Juristisches Internet Journal 14. Jahrgang

Herausgeber: Dr.Hök / Prehm


Offizielles Organ des Vereins für rechtsvergleichendes Grundbuch- und Hypothekenrecht e.V. mit Sitz in Berlin
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Probleme der grenzüberschreitenden Finanzierung von Grundstücken und Baumaßnahmen

von Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök, Berlin
 

I. Einleitung
 

Die Investition in eine im Ausland belegene Immobilie ist europa- und weltweit trotz zunehmender Dienstleistungsfreiheit auch für Banken nach wie vor ein schwieriges Unterfangen. Obwohl gerade Immobilienfinanzierungen einen großen Anteil am Bankgeschäft haben, können die jeweiligen Banken oftmals ihren investitionswilligen Kunden nicht folgen, da die Immobilienfinanzierung über Staatsgrenzen hinweg bislang nicht harmonisiert ist. Die 2. Richtlinie zur Koordinierung des Bankrechts hat allerdings zum 1. Januar 1993 (Richtlinie 89/646/EWG vom 15.12.1989, Abl 1989 Nr. L 386/1) den einheitlichen Binnenmarkt für die Banken innerhalb der EU begründet. Seit dem 1. Januar 1994 ist der Kapitalverkehr im Binnenmarkt endgültig liberalisiert. Alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten sind verboten (Art. 73 b EGV; Art. 56 EGV neu) 1). Die Liberalisierung der mit dem Kapitalverkehr verbunden Dienstleistungen der Banken und Versicherungen erfolgt nach Art. 61 Abs. 2 EGV, Art. 51 EGV neu im Einklang mit der schrittweisen Liberalisierung des Kapitalverkehrs. Seither drängen nun auch deutsche Kreditinstitute auf die ausländischen EU-Märkte. Sie können ihre Dienstleistungen grenzüberschreitend in anderen EU-Mitgliedsstaaten anbieten und erbringen. Einer besonderen Genehmigung durch die nationalen Bankaufsichtseinrichtungen bedürfen sie nicht mehr (Richtlinie 89/646/EWG). Während die Banken aber in anderen Geschäftsbereichen, wie dem Akkreditiv- und Dokumenteninkassogeschäft internationale Gepflogenheit beachten (vgl. die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive-ERA), stoßen sie bei der Immobilienfinanzierung auf sehr unterschiedliche Eigentumsformen, Grundbuchsysteme und vor allem Verfahrenseigenheiten. Es hat sich in der Staatengemeinschaft ein sehr partikulares Eigentumsrecht entwickelt. Eigentum und die hieraus entspringenden Befugnisse werden unterschiedlich definiert. Die Registrierung von Grundeigentum dient nicht nur unterschiedlichen Zwecken, sie folgt auch unterschiedlichen Verfahren und erfordert die Kenntnis der national üblichen Förmlichkeiten. Zur Forderungssicherung dienen unterschiedlich ausgestaltete Grundpfandrechte. Während in Deutschland zwischen der Hypothek und der Grundschuld gewählt werden kann, kennen andere Rechtsordnungen in der Regel nur die Hypothek. Doch die Hypothek gibt es nicht. Sie wird unterschiedlich definiert, kommt auf verschiedenen Wegen zustande und hat sehr differenzierte Ausprägungen erfahren. Der Versuch, wenigstens in der Europäischen Union ein einheitliches Sicherungspfandrecht (die Eurohypothek) zu entwickeln, wurde noch nicht von Erfolg gekrönt2) . Fest steht neuerdings lediglich, daß das nationale Grundpfandrechtssystem den freien Kapitalverkehr nicht behindern darf 3). Hinzu kommt, daß die Hypothek als akzessorisches Recht, also einem Recht, das vom Bestand der zu sichernden Forderung abhängig ist, wenig Vertrauen erweckt, weil ggf. nicht nur ausländisches Hypothekenrecht, sondern auch ausländisches Darlehnsrecht und damit auch Verbraucherrecht zu berücksichtigen ist. Insoweit ist es wenig hilfreich, das Darlehen dem Heimatrecht des finanzierenden Kreditinstitutes zu unterwerfen, weil damit der Gleichlauf mit dem Hypothekenrecht gestört wird, was zu unübersehbaren Schwierigkeiten führen kann wenn auch nicht unbedingt muß. Dies gilt um so mehr als das ausländische Immobilienfinanzierungsrecht zum Teil von verbraucherschützenden Normen durchwirkt ist, während in Deutschland die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes nur sehr bedingt Anwendung finden (vgl. § 3 II Nr. 2 VerbrKrG). Auch die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes sind nicht einschlägig (§ 5 II HWiG). Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit den Besonderheiten der taggenauen Refinanzierung vieler Realkredite Rechnung getragen4) . Angesichts möglicher Zweifel im Hinblick auf Verbraucherschutzvorschriften der Europäischen Gemeinschaft hat der BGH 5) allerdings jüngst den EuGH gefragt, ob die Richtlinie 85/577/EWG des Rates auch Realkredite erfasst.
 

II. Das deutsche IPR

Bislang erfolglos waren die Bemühungen, das europäische Hypothekenrecht zu harmonisieren6) . Es bleibt daher dabei, daß die grenzüberschreitende Hypothekenbestellung zunächst die internationalprivatrechtliche Frage aufwirft. Das deutsche Internationale Sachenrecht ist seit dem 1. Juni 1999 erstmals gesetzlich geregelt. Geändert hat sich hierdurch praktisch nichts.

Außer Frage ist, daß nach den Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts Grundstücke und Rechte an Grundstücken dem Rechte der belegenen Sache unterstehen. Das gilt auch für Grundpfandrechte, aber nicht notwendig für die durch das Grundpfandrecht gesicherte Forderung7) . Entweder gewohnheitsrechtlich anerkannt oder wie in Deutschland seit neuestem gesetzlich vorgegeben (vgl. Art. 43 ff. EGBGB), werden die Rechte an Sachen nach der lex rei sitae beurteilt8) . Die hypothekarische Kreditbesicherung im Ausland folgt also zwingend dem Recht des Staates, in dem das zu belastende Grundstück belegen ist9) . Dieses sog. Belegenheitsstatut befindet über den Inhalt der Hypothek, über die Voraussetzungen, unter der sie entsteht, übertragen oder geändert wird und auch über die Voraussetzungen ihres Erlöschens 10) sowie über die Form der Bestellung (Art. 11 V EGBGB) und über den Umfang der Gegenstände, die das Sicherungsrecht erfaßt11) . Es urteilt mangels einer entgegenstehenden Rechtswahl auch über die zugrundeliegende Forderung12) .
 

III. Ausländisches Recht

Mithin ist jedenfalls für die Besicherung eines Immobilienkredites grundsätzlich das jeweilige Recht am Lageort des Grundstückes maßgeblich13) . In den Mitgliedsstaaten der EU wie auch in den anderen Staaten der Staatengemeinschaft herrschen unterschiedliche Grundbuch- und Hypothekenrechte14) .

 
Land Art des Sicherungsrechtes Regelung Entstehung
Belgien Hypothek Hypothekengesetz vom 16.12.1851  Notarielle Beurkundung, Drittwirkung erst mit Grundbucheintragung
Dänemark Normalhypotheken
Bodenkredithypotheken
    Grundbucheintragung
Deutschland Hypothek , Grundschuld BGB Grundbucheintragung
Finnland Schuldhypothek   Grundbucheintragung
Frankreich Hypothek, Privilegien   Code Civil  Notarielle Beurkundung; Drittwirkung erst mit Grundbucheintragung
Griechenland Hypothek Code Civil  Grundbucheintragung
Großbritannien Legal & equitable mortgage Law of Property Act 1925 Eintragung im Grundbuch
Irland Siehe Großbritannien     
Italien Hypothek Codice Civile Grundbucheintragung
Luxemburg Hypotheken, Privilegien Code Civil Notarielle Beurkundung
Niederlande Hypothek  Burgerlijk Wetboek Grundbucheintragung
Österreich Hypothek ABGB Grundbucheintragung
Portugal Hypothek Codigo Civil Grundbucheintragung
Spanien Hypothek Codigo Civil, Ley Hypothecaria  Grundbucheintragung
Québec Hypothek  Code Civil du Québec  Notarielle Beurkundung, Drittwirkung erst mit Eintragung

IV. Spezielle Probleme

Die Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen und die prinzipielle Trennung in Forderungsstatut und Hypothekenstatut verursacht die unterschiedlichsten Probleme. Um Risken zu vermeiden, muß für sie der Blick geschärft werden. Nicht jedes branchenübliche Marktverhalten ist im Auslandsgeschäft zulässig oder unproblematisch.

1. Zession

Die Abtretung die hypothekarisch gesicherter Forderungen zieht nach § 1153 BGB wie nach Art. 1692 Code Civil den Übergang der Hypothek nach sich. § 1153 BGB ist Ausdruck der strengen Akzessorietät des Sicherungsrechtes. Fallen Schuldstatut und Hypothekenstatut auseinander (finden also auf die Forderung und die Hypothek unterschiedliche Rechtsordnungen Anwendung), treten systematische Probleme auf. Im Einzelfall kann das Auseinanderfallen von Schuldstatut und Hypothekenstatut bis zum Verlust der Sicherung führen.

Bsp: Der Kreditvertrag unterliegt kraft Rechtswahl französischem Recht. Die Forderung wird mit einer Hypothek an einem in Deutschland belegenen Grundstück besichert. Nach französischem Recht kann die dinglich besicherte Forderung formlos abgetreten werden. Besonders interessant ist die Abtretung in einem Borderau Dailly. Die Abtretung bewirkt zwar den Übergang der Darlehensforderung, nicht jedoch den Übergang der Hypothek. Insoweit ist die lex rei sitae maßgeblich, so daß Art. 1692 Code Civil keine Anwendung findet. § 1154 I 1 BGB schreibt vor, daß die besicherte Forderung schriftlich und unter Übergabe des Hypothekenbriefes abzutreten ist. Fehlt es an der Übergabe des Hypothekenbriefes und der Schriftform, findet § 1153 BGB keine Anwendung; die Hypothek wird zur Eigentümergrundschuld. Die Literatur  will15) dieses unbillige Ergebnis dadurch heilen, daß dem Gläubiger entweder einen Anspruch auf Abtretung der Eigentümergrundschuld zugesprochen wird oder sie wendet die §§ 401 I, 412 BGB bzw. § 1153 BGB analog an. Die in der Literatur vertretenen Lösungen können indessen nicht verhindern, daß der Abtretungsempfänger einerseits und der Altgläubiger andererseits erhebliche Risiken schaffen, die z.B. in einen Rangverlust in bezug auf das Sicherungsrecht führen können. Umgekehrt findet auf eine dem deutschen Recht unterliegende Darlehensforderung deutsches Recht nur in Ansehung der Forderung Anwendung, nicht jedoch auch in Ansehung der sie besichernden Grundpfandrechte, wenn das Sicherungsgrundstück im Ausland belegen ist. Die Begründung des Grundpfandrechtes wie auch dessen Übertragung wird von der lex rei sitae beherrscht. Liegt das besicherte Grundstück in Frankreich, muß in Ansehung der Hypothek das dort geltende Recht beachtet werden.

2. Gesetzliche Sicherungsrechte

Zur Sicherung gegenseitiger Ansprüche gewähren manche Rechtsordnungen kraft Gesetzes Sicherungsrechte an Grundvermögen. Kraft Gesetzes und teilweise ohne Eintragung können solche Grundpfandrechte an inländischen Grundstücken sicherlich nicht entstehen, wohl aber kraft Gesetzes mit Eintragung, jedenfalls aber existieren gesetzliche Ansprüche auf hypothekarische Absicherung. Soweit ersichtlich wird das Problem in der deutschen Literatur vorwiegend im Ehe- und Familienrecht diskutiert16) . Ein Beispiel sind die im spanischen Recht verankerten gesetzlichen Vorzugspfandrechte der Ehefrau17) . Sie gewähren einen rangbevorrechtigten Anspruch auf Eintragung von Grundpfandrechten und bestehen, wenn das Ehewirkungsstatut spanisches Recht ist18) . Aber auch außerhalb des Familienrechts existieren gesetzliche Privilegien. § 648 BGB gewährt den Anspruch auf Bestellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, die ggf. im Wege der Zwangsvollstreckung zur Eintragung gelangen kann. Andere Rechte, wie z.B. das französische, gehen insoweit weiter und lassen das Handwerkerprivileg außerhalb des Grundbuches entstehen (vgl. Art. 2103 n° 4 Code Civil), wenngleich sie aber anschließend zur Rangwahrung fristgebunden (zwei Monate) zur Eintragung in das Hypothekenregister kommen müssen.

Die Rechte der Bauhandwerker werfen diverse Fragen auf. Zu klären ist, ob der Bauunternehmer aus einem dem deutschen Recht unterliegenden Bauvertrag Anspruch auf Bestellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek an dem im Ausland belegenen Baugrundstück geltend machen kann, wenn das dortige Recht einen solchen Anspruch nicht vorsieht. Zu klären ist auch, ob die Rechtswahl zugunsten des ausländischen Rechts, den Anspruch auf Bestellung der Bauhandwerkersicherungshypothek entfallen läßt und wie es diesbezüglich mit dem Anspruch aus § 648 a BGB aussieht, der zwingend ausgestaltet ist. Andererseits ist zu hinterfragen, ob etwa der französische Bauunternehmer seinerseits ein gesetzliches Privileg im Sinne des Art. 2103 Code Civil an einem deutschen Baugrundstück erwerben kann. Die deutsche Rechtsprechung schweigt zu diesen Fragen; was wohl bedeutet, daß diese Fragen bislang wenig praxisrelevant waren19) .

Der Anspruch des Bauhandwerkers aus § 648 BGB auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ist schuldrechtlich zu qualifizieren. Er ist auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet. Er entsteht nur, wenn deutsches Recht Vertragsstatut ist, also den Bauvertrag beherrscht. Maßgeblich sind Art. 27 EGBGB (Rechtswahl) und Art. 28 I und II EGBGB (Vertragsstatut ohne Rechtswahl). Mangels Rechtswahl findet das Recht Anwendung, das die engsten Beziehungen zum Vertrag aufweist. Art. 28 II EGBGB erläutert, daß dieses das Recht ist, das am Ort derjenigen Vertragspartei gilt, welche die sog. vertragscharakteristische Leistung erbringt. Dies ist im Bauvertrag in der Regel der Unternehmer. Art. 28 III EGBGB findet dagegen nach h.M. auch insoweit keine Anwendung als der Bauvertrag einen Anspruch auf hypothekarische Besicherung vorsieht20) . Begründet wird diese Ansicht damit, daß der Anspruch aus § 648 BGB nicht etwa Gegenstand der Leistung des Bestellers sondern die Folge der Vorleistungspflicht des Unternehmers sei21) . Andererseits hat aber der Gesetzgeber die Sicherung des Werkunternehmers als echten Anspruch geregelt. Der Unternehmer kann insoweit auf Erfüllung klagen, so daß die Anwendung des Art. 28 III EGBGB nicht so ferne liegt, wie man der h.M. entnehmen könnte, wobei allerdings wohl sachgerechter auf Art. 28 V EGBGB abzustellen wäre, um das Baustellenrecht zum Vertragsstatut zu machen. Immerhin hat die Rechtsprechung bei Realkrediten mehrfach die Belegenheit des Grundstücks in den Vordergrund gestellt und nicht nur die Hypothek, sondern mit ihr auch gleichzeitig den Darlehensanspruch der lex rei sitae unterworfen22) . Auch löst der Ansatz der h.M. nicht das Problem der in ausländischen Rechtsordnungen verbreiteten Legalhypotheken. Schützt die ausländische Rechtsordnung den Bauunternehmer nicht nur durch einen Anspruch auf Besicherung, sondern sichert sie ihn kraft Gesetzes dadurch ab, daß sie außerhalb des Grundbuches ein Sicherungsrecht entstehen läßt, kann man zwar immer noch der Auffassung zuneigen, es handele sich um einen Teil der Vorleistungspflicht des Unternehmers. Das Problem liegt aber darin, wie man die ausländische Rechtsordnung in Deutschland durchsetzen will. Denn regelt das ausländische Recht keinen Anspruch auf Bestellung der Sicherungshypothek, fehlt es schuldrechtlich an der Möglichkeit, das Sicherungsrecht durchzusetzen, während es sachenrechtlich nicht durchsetzbar ist, da die Hypothek nach deutscher Auffassung nicht außerhalb des Grundbuches entstehen kann und die anwendbare lex rei sitae deutsches Recht ist. Mithin wäre der Bauhandwerker völlig ungesichert, wenn Vertragsstatut ausländisches Recht ist, obwohl das Heimatrecht des Unternehmers ggf. sehr wohl eine Sicherung vorsieht, wenn auch rein sachenrechtlich ausgestaltet. Eine Lösung könnte darin liegen, ersatzweise § 648 BGB zur Verfügung zu stellen. Das wäre systematisch nur dann vertretbar, wenn man keine Kollisionsregel findet, die das Problem löst23) . Gelöst wird das Problem, wenn man den Bauvertrag insgesamt der lex rei sitae unterwirft oder jedenfalls die Frage nach der Besicherung gesondert anknüpft. Dann besteht schuld- und sachenrechtlich Gleichlauf; Widersprüche können nicht auftreten. Hieran besteht ein großes Interesse, denn die ersatzweise Anwendung des § 648 BGB ist ungewiß, der dem ausländischen Recht unterliegende Vertrag ist auf die Bedürfnisse des § 648 BGB nicht angepaßt, es entstehen möglicherweise Rangprobleme. Die lex rei sitae-Lösung für Bauverträge birgt ohnehin generell den Charme in sich, die jeweils am Ort geltende Rechtsordnung zu instrumentalisieren. Denn es wirft auch Probleme auf, den aus § 648 BGB resultierenden Anspruch in andere Rechtsordnungen zu transponieren. § 648 BGB ist auf die deutsche Rechtsordnung abgestimmt, nicht jedoch auf die Bedürfnisse anderer Rechtsordnungen. Daß es sich bei ihm um einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung handelt, ist aus deutscher Sicht dogmatisch richtig. Im grenzüberschreitenden Verkehr steht jedoch nicht die deutsche Dogmatik im Vordergrund. Gefragt sind praktische Lösungen, die der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs dienen. Man muß berücksichtigen, daß nach Art. 28 II EGBGB regelmäßig das Unternehmerrecht Vertragsstatut ist. Deutsche Bauunternehmen würden mithin stets und ständig ihren Anspruch aus § 648 BGB in das Ausland exportieren, ohne daß sicher wäre, ob dieser Anspruch werthaltig ist. Gleichzeitig löst die hier vertretene Ansicht weitere Probleme. Die Anwendung des Belegenheitsrecht schließt weitgehend die Diskussion darüber aus, ob die in den jeweiligen Rechtsordnungen vorgesehenen Sicherungen für Bauhandwerker dem zwingenden Recht oder gar dem ordre public zugehörig sind. § 648 a BGB ist zwingend (§ 648 a VI BGB). Sobald deutsche Gerichte zuständig sind, müßte daher ohne Ansehung des Vertragsstatuts überlegt werden, ob die Regelung auf der Grundlage des Art. 6 EGBGB durchgreift. Da insoweit allerdings größte Zurückhaltung geboten ist und ein Verstoß gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts nicht schlechthin offensichtlich erscheint, dürfte es nicht ausreichen, auf den zwingenden Charakter des § 648 a BGB hinzuweisen.

Da es sich bei dem Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek um einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung handele, soll nach Auffassung des OLG Köln 24) die internationale Zuständigkeit für einen Anspruch aus § 648 BGB nicht aus Art 16 Nr. 1 EuGVÜ, sondern aus Art 5 Nr. 1 EuGVÜ folgen. Die Erfüllung habe am Ort des betroffenen Grundstücks zu erfolgen. Dies bestätigt die hier vertreten Auffassung, wonach der Schwerpunkt des Bauvertrages im Baustellenland liegt.

3. Haustürwiderrufsgesetz

Grenzüberschreitende ”Verbrauchergeschäfte” werfen besondere kollisionsrechtliche Fragen auf. So kann ggf. über Art. 34 EGBGB das deutsche Haustürwiderrufsgesetz anwendbar sein25) . Zwar fallen Finanzierungsgeschäfte in bezug auf eine unbewegliche Sache nicht unter Art. 29 EGBGB, doch soll gerade in solchen Fällen Art. 34 EGBGB einschlägig sein, in denen der Schutz über Art. 29 EGBGB nicht ausreicht bzw. nicht gewährleistet ist. Neuerdings ist offen, ob bei Realkrediten auf das HaustürwiderrufsG zurückgegriffen werden kann26) .

Zu wünschen wäre, daß die kollisionsrechtlichen Probleme im Rahmen der verbraucherschützenden Harmonisierungsanstrengungen mitgelöst werden. Namentlich sollte deutlich und transparent geklärt werden, inwieweit nationale Verbraucherschutzvorschriften gegenüber anderen Rechtsordnungen durchgreifen. Das bestehende Verbraucherschutzgefälle ist insbesondere im Verhältnis zu Spanien, Frankreich und Belgien problematisch, wo sehr strenge Vorschriften zum Schutz der Verbraucher gelten.

4. Mehrfachnutzung von Sicherheiten

Die deutschen Kreditinstitute sind es gewohnt, bestehende Grundpfandrechte in ihre Besicherung einzubeziehen. Im Ausland wirft diese Praxis aufgrund der strengen Akzessorietät der Hypothek Probleme auf. 

Bsp: Die französische Hypothek ist streng akzessorisch, kann also nur mit dem zugrundeliegenden Forderungsrecht abgetreten werden und erlischt mit der Forderung. Aber sie kann auch unabhängig von der Forderung abgetreten werden und erlöschen. Ausgangspunkt für die Abtretung der Hypothek ist Art. 2149 CC. Sie kann zusammen mit der Forderung abgetreten werden, Art. 1692 CC oder die Forderung kann durch eine andere ersetzt werden (subrogation), Art. 1250 CC. Insoweit ist die subrogation légale von der Subrogation in die Hypothek zu unterscheiden. Letzere hat nichts mit dem in Art. 1250 CC genannten Fällen gemein. Es handelt sich lediglich um den Austausch der Hypothekengläubiger, etwa um einen bislang ungesicherten Gläubiger (créancier chirographaire) zu privilegieren. Der Transfer hat auch ohne Publizität im Grundbuch Drittwirkung27) . Der Forderungsaustausch ist zwar zulässig, doch kann die in der Person des Zedenten begründete Sicherheit nur mit dem Inhalt übertragen werden, den sie hat. Mithin kann die Sicherheit erst geltend gemacht werden, wenn die vormalige Hauptforderung fällig ist (aufgrund derer die Hypothek entstanden ist und deren Schicksal sie teilt). Mit Zahlung der ursprünglichen Hauptforderung erlischt die Hypothek28) .

Der Zessionar kann diese Probleme nur dann in den Griff bekommen, wenn er zugleich die alte Forderung mit erwirbt. Ausserdem kann die Ersetzung immer nur soweit gehen, wie sie erforderlich ist. Hat der neue Gläubiger eine geringere Forderung als die Hypothek ausmacht, kann er nur in Höhe seiner Forderung die Hypothek erwerben. Der Rest verbleibt beim alten Gläubiger. Die Praxis hilft sich gelegentlich damit, daß sie die Verpfändung der ursprünglichen Hauptforderung an den neuen Hypothekengläubiger vorsieht.

5. Syndizierung

Die in Deutschland übliche Praxis des Risikosharing stellt zwei Anforderungen. Der Darlehensrückzahlungsanspruch und die Hypothek müssen teilbar sein. In Deutschland ist dies in Ansehung der Hypothek durch § 1152 BGB gewährleistet.

In Frankreich ist dagegen die Hypothek grundsätzlich nicht teilbar (vgl. Art. 2114 Code Civil). Da sie unteilbar ist, belastet sie das Grundstück insgesamt, und zwar prinzipiell auch nach Teilung, d.h. das geteilte Eigentum haftet uneingeschränkt für die gesamte Hypothekenforderung. Dies gilt auch für den Fall, daß die Forderung geteilt wird. In diesem Falle können alle Gläubiger jeweils die gesamte Hypothek in Anspruch nehmen 29).

Nur für einige spezielle Fälle hat der französische Gesetzgeber Ausnahmen zugelassen. Zum einen können die Erben eines Hypothekengläubigers den auf sie entfallenden Anteil jeweils gesondert geltend machen. Zum anderen läßt Art. 1604-1 Code Civil die Aufteilung der Hypothek zu, wenn ein Bauträger das belastete Sicherungsobjekt in Wohnungseigentum aufteilt. Es können dann die Erwerber der Wohnungen in die bestehenden Verbindlichkeiten eintreten. Schließlich hat das Gesetz n° 71-579 vom 16. Juli 1971 den Art. 1279 Code Civil um eine Bestimmung ergänzt, wonach es zulässig ist, eine Darlehensverbindlichkeit auf den Erwerber einer Immobilie durch Novation zu übertragen, wobei es möglich ist, die bestehende Sicherheit rangwahrend beizubehalten. Falls die Immobilie in Wohnungseigentum geteilt wird, kann die bestehende Hypothek wiederum im Verhältnis zu der Darlehenshöhe geteilt werden.

V. Streitigkeiten

Für Streitigkeiten aus Hypotheken sind nach Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ die Gerichte des Staates ausschließlich zuständig, in dem das belastete Grundstück belegen ist, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Schuldners. Dies gilt namentlich auch für die Duldungsklage nach § 743 ZPO30) .

Die Zwangsvollstreckung aus der Hypothek folgt dagegen ausschließlich jeweils nationalem Recht. Insoweit fehlt es bislang an jeglicher Vereinheitlichung. Art. 16 Nr. 5 EuGVÜ bestimmt zwar, daß für Klagen, die die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist, zuständig sein sollen. Doch sind Vollstreckungsmaßnahmen souveräne Hoheitsakte, deren Überprüfung und Abänderung ohnehin jeweils nur vom Vollstreckungsstaat veranlaßt werden kann. Deshalb unterfallen auch die Drittwiderspruchsklage und die Vollstreckungsgegenklage und die ihr ähnlichen Rechtsinstitute anderer Staaten dem jeweiligen Vollstreckungsrecht31) . Lediglich die Zuständigkeit für derartige Verfahren ist vereinheitlicht.

Am 16. Januar 2001 wurde die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) im Amtsblatt der EG veröffentlicht32) . Die EuGVVO tritt am 1. März 2002 in Kraft. Der dort vorgesehene neue Verbrauchergerichtsstand soll vor allem die sog. neuen Vertriebswege erfassen. Der Rat hatte Sorge, die neuen Vertriebswege könnten den Verbraucher zukünftig weitgehend schutzlos machen.

Der Rat hat Art. 13 Nr. 3 EuGVÜ völlig neu gefaßt. Art. 15 Abs. 1 lit. c) GVVO geht jedoch erheblich weiter als dies in den Vorarbeiten beschrieben wird. In Art. 13 Nr. 3 EuGVÜ wurden ”andere” Verträge erfaßt, wenn sie die Erbringung einer Dienstleistung oder einer Lieferung beweglicher Sache zum Gegenstand hatte. Jetzt spricht Art. 15 Abs. 1 lit. c) der EuGVVO von ”allen anderen Fällen”. Der Schlosser-Bericht (Nr. 157) und das LG Darmstadt 33) nahmen Kreditverträge bislang von Art. 13 Nr. 3 EuGVÜ aus. Angesichts des neuen Wortlautes ist es höchst fraglich, ob nicht zukünftig mit einer erheblich extensiveren Interpretation zu rechnen ist. Sollte sich auch für den Realkredit zukünftig ein besonderer Verbrauchergerichtsstand etablieren, muß vor allem der Fall des nach Vertragsschluß erfolgenden Wohnsitzwechsels beachtet werden. Art. 17 Nr. 3 EuGVVO läßt zwar für diesen fall vorgreiflich Gerichtsstandsvereinbarungen zu, doch nur mit der Einschränkung, daß die Vereinbarung am Verbrauchersitz zulässig sein muß.

V. Die Eurohypothek

Die sog. Eurohypothek ist nach wie vor als Spezialhypothek für den europäischen Rechtsraum im Gespräch. Sie soll die Probleme der grenzüberschreitenden Grundstücksbelastung mildern bzw. beheben. Die Commission des Affaires de la Communauté Européenne (CACE/UINL) schlägt vor, in die nationalen Rechtsysteme neben den dort bestehenden Sicherungsrechten die ”Eurohypothek” zu integrieren. Der Kern eines solchen Grundpfandrechtes bestünde aus einer ”Hypothek”, die vom Bestand der zu sichernden Forderung unabhängig sein soll. Sie könnte also bereits vor Gewährung des Darlehens entstehen und einfacher abgetreten werden als streng akzessorische Hypotheken. In Belgien, Frankreich, Italien und Spanien können bereits zukünftige oder bedingte Forderungen besichert werden. Die Einführung einer vom Bestand der Forderung unabhängigen Hypothek wäre jedoch sicherlich systemwidrig, zumal in diesen Ländern bislang nur vereinzelt die Grundbucheintragung als Tatbestandsmerkmal der Entstehung begriffen wird. Daneben sind die jeweiligen Besonderheiten der nationalen Systeme zu berücksichtigen, also etwa die Privilegien des französischen und des belgischen Rechts, das deutsche Abstraktionsprinzip sowie vor allem auch besondere Sicherungsrechte, wie die Bauhandwerkersicherungshypothek. Unklar ist, in welchem Rangverhältnis, die Eurohypothek zu den nationalen Sicherungsrechten stehen soll und wie sichergestellt werden soll, daß etwa im nationalen Recht außerhalb der Grundbücher entstehende Grundpfandrechte ihren Rang bewahren. Schließlich können Sicherungsrechte nur dann im Rechts- und Wirtschaftsverkehr wirklich eine Bedeutung erlangen, wenn klargestellt ist, auf welchem Wege und mit welchen Risiken sie ggf. verwertet werden können. Den umfänglichen und bahnbrechenden Vorarbeiten müssen daher wohl noch weitere Recherchen und Überlegungen folgen. Ein guter Ansatz ist insoweit der Beschluß der Regierungschefs der Europäischen Union, einen europäischen Rechtsraum zu schaffen. Um der Eurohypothek eine Chance zu geben, dürfte es in jedem Fall erforderlich werden, die Hemmnisse im internationalen Rechtsverkehr abzubauen, d.h. den freien Transfer notarieller Urkunden zu gewährleisten, Privilegien nationaler Notare abzuschaffen (vgl. insoweit Art. 2128 Code Civil) und das Recht der Immobiliarvollstreckung anzugleichen.

Rechtsvergleichend liegt das Problem einer Rechtsangleichung wohl vor allem in zweierlei. In Europa überwiegen die sog. Veröffentlichungsregister, d.h. in den Registern werden die ausserhalb des Grundbuches vollzogenen Veränderungen und Akte lediglich publik gemacht. Dies schränkt die gedankliche Möglichkeit ein, Rechte gegen sich selbst zu begründen, wie dies bei einer Eigentümergrundschuld der Fall ist. Ferner herrscht in den Ländern, die ihr System auf dem Code Civil aufbauen, ein gewisses Mißtrauen gegen abstrakte Sicherungsgeschäfte, wie z.B. die Sicherungsabtretung 34). Überdies drängen zunehmend Verbraucherschutzüberlegungen in das Hypothekenrecht, denen eine forderungsabhängige Sicherheit eher zuwiderläuft, wenngleich selbstverständlich eine ausgewogene Sicherungszweckvereinbarung durchaus hinreichenden Verbraucherschutz gewährleisten kann.

Wenngleich die Bemühungen um eine Eurohypothek bislang keine vorzeigbaren Früchte getragen haben, ist der europäische Einfluß auf die Hypothekenfinanzierung unübersehbar. Hypotheken sind das klassische Instrument zur Sicherung eines Darlehens im Zusammenhang mit dem Grundstückskauf35) . Zwar sind die Mitgliedsstaaten berechtigt, ihr Grundpfandrechtssystem so zu gestalten, daß es die Rechte der Hypothekengläubiger untereinander sowie die Rechte sämtlicher anderer Gläubiger andererseits in sicherer und transparenter Weise festlegt36) . Nationale Bestimmungen, die die Hypothekenbestellung in nationaler Währung erzwingen, sind aber geeignet den freien Kapitalverkehr zu behindern37) . Daher ist die Verpflichtung, für die Bestellung der Hypothek die inländische Währung zu verwenden, grundsätzlich als Beschränkung des Kapitalverkehrs im Sinne des Art. 73 b EGV (Art. 56 EGV neu) einzustufen38) .

VI. Zusammenfassung und Ausblick

Vorläufig bleibt es dabei, daß die grenzüberschreitende Immobilienfinanzierung erhebliche Probleme aufwirft. Sie beginnen bei der Feststellung des anzuwendenden Rechts, wobei insoweit nach dem schuldrechtlichen Teil und dem sachenrechtlichen Teil zu differenzieren ist. Auf den Kredit findet das sog. Schuldstatut Anwendung. Mangels Rechtswahl gilt insofern grundsätzlich das Recht, das am Sitz des Kreditinstitutes herrscht. Wird allerdings der Kredit am Grundstück besichert, schlägt das Recht am Grundstücksort durch. Auf die Entstehung, den Inhalt und die Verwertung des Sicherungsrechtes findet ohnehin einschränkungslos das Lagerecht Anwendung. Schwierigkeiten bereiten die Abtretung der Sicherungsrechte und Bauhandwerkersicherungsrechte sowie andere gesetzliche Vorzugsrechte.

Da sich bis auf weiteres der Befund in bezug auf die Zersplitterung der europäischen Rechtsordnung nicht ändern wird, hilft nur die nachhaltige Information über die einschlägigen nationalen Rechtsordnungen. Insoweit ist allerdings davor zu warnen, den Blick lediglich auf das Hypothekarrecht als solches zu werfen. Jede Verweisung auf fremdes Recht ist im Zweifel und grundsätzlich als Gesamtverweisung zu verstehen39) . Das jeweils anwendbare Hypothekenrecht steht im Kontext zu der Rechtsordnung, der es entspringt. Es ist nur verständlich, wenn man die Rechtsordnung insgesamt betrachtet und vor allem auch Fragen des Verbraucherschutzes, der Zwangsverwertung und des Grundbuchrechts nicht aus dem Auge verliert. Nur eine Gesamtbetrachtung kann größere Risiken und Mißverständnisse vermeiden. In diese Gesamtbetrachtung einzubeziehen ist selbstverständlich auch die Europäische Rechtsordnung. Die Grenzen nationaler Rechtsentwicklung liegen jedenfalls dort, wo der freie Kapitalverkehr behindert wird.

Man wird sich davon lösen müssen, nationale Vorstellungen zu exportieren. Gelegentlich finden sich in den ausländischen Rechtsordnungen interessante Kreditsicherungsinstrumente, deren Inhalt und Funktion in Deutschland unbekannt sind. Zu verweisen ist z.B. auf die sog. ”floating charge” des englischen Rechts, die in mancherlei Hinsicht dem ”nantissement” am ”fonds de commerce” ähnlich ist, und eine der Funktionen der deutschen Grundschuld übernimmt, die darin besteht, als Sicherheit für Eventualfälle zu dienen. Insgesamt ist zu beobachten, daß der Immobilienmarkt trotz zunehmender Internationalisierung von lokalen, regionalen und nationalen Besonderheiten geprägt ist, die es gefährlich erscheinen lassen, in den jeweiligen Markt das Sitzrecht der Bank zu exportieren. Entweder es treten in diesem Fall aufgrund rechtlicher Unverträglichkeiten Risiken in bezug auf die Kreditrealisierung auf oder es wird mutwillig auf durchaus vorteilhafte Sicherungen verzichtet.


1) Vgl. auch EuGH EWiR 1999, 1167; EuGH EWiR 1999, 697 zur Eintragung von Hypotheken in Fremdwährung

2) hierzu Wehrens, Überlegungen zu einer Eurohypothek, WPM 1992, S. 557 ff.; Stöcker, Die Eurohypothek- Wegbereiter zu einem Binnenmarkt für den Hypothekarkredit, Der Langfristige Kredit 1991, S. 537 ff.

3) EuGH EWS 1999, 191, 193

4) BGH ZfIR 2000, 92, 93

5) BGH ZfIR 2000, 92 ff.

6) hierzu Stöcker, Die Eurohypothek, Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Abt. B: Rechtswissenschaft, Bd. 76; zugl. Diss. Würzburg 1991; Wehrens, Das Projekt einer Eurohypothek-Rückblick und Ausblick, WPNR 1994, S. 170 f.

7) BGHZ 1, 109, 113

8) vgl. BGHZ 52, 239, 240

9) so auch EuGH EWS 1999, 191, 193 Rn. 30

10) vgl. BGHZ 17, 89, 94; BGHZ 137, 267, 285

11) vgl. Kreuzer in: Münchener Kommentar, BGB, nach Art. 38 EGBGB Anh I Rn. 45

12) BGHZ 17, 89, 94; zum interzonalen Privatrecht

13) v. Westphalen, Das Hypothekenrecht in den EU-Staaten, RIW 1997, S. 181, 182

14) Einen Überblick in deutscher Sprache geben hierzu: v. Westphalen, Das Hypothekenrecht in den EU-Staaten, RIW 1997, S. 181 ff.; Wehrens, Überlegungen zu einer Eurohypothek, WPM 1992, S. 557; Nave, Die Hypothek im spanischen und im französischen Recht, RIW 1996, S. 550 ff.

15)  vgl. Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 313; Kreuzer in: Münchener Kommentar, BGB, nach Art. 38 EGBGB Anh I Rn. 47

16) vgl. Siehr in Münchener Kommentar, BGB, Art. 14 EGBGB Rn. 110

17) vgl. Nave, Die Hypothek im spanischen und im französischen Recht, RIW 1996, S. 550, 551

18) vgl. Siehr in Münchener Kommentar, BGB, Art. 14 EGBGB Rn. 110

19) vgl. aber OLG Köln IPRax 1985, 161-161

20) v. Bar, Internationales Privatrecht II, Rn. 516; Reithmann/Thode, Internationales Vertragsrecht, Rn. 955; Schröder IPRax 1985, S. 145, 147; vgl. auch Firsching, Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht, IPRax 1981, S. 37, 40 Rn. 32

21) v. Bar, Internationales Privatrecht II, Rn. 516; Reithmann/Thode, Internationales Vertragsrecht, Rn. 955; Schröder IPRax 1985, S. 145, 147

22) BGHZ 17, 89 ff.; BGHZ 26, 91 ff.; BGH WPM 1964, 15 f.

23) vgl. Kegel, IPR, § 8 I

24) OLG Köln IPRax 1985, 161-161

25) vgl. Hallwachs/Lane NJW 1996, S. 3247

26) BGH ZfIR 2000, 92-Vorlage an den EuGH

27) Cass.civ., 20.12.1989, Bull.civ.III, n° 246; 19.12.1990, Bull.civ.III, n° 269

28) Fournier in: Rep.civ.Dalloz, Hypothèque, Rn. 228-231

29) Fournier in: Rep.civ.Dalloz, Hypothèque, Rn. 32

30) Geimer/Schütze, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 16 Rn. 90

31) EuGH IPRax 1986, 232

32) ABl 2001 Nr. L 12, 1 ff.

33) LG Darmstadt IPRax 1995, 318

34) In Frankreich hat erst die Regelung zum Borderau Dailly die Sicherungsabtretung salonfähig gemacht.

35) EuGH EWS 1999, 191, 193 Rn. 23

36) EuGH EWS 1999, 191, 193 Rn. 30

37) EuGH EWS 1999, 191, 193 Rn. 26

38) EuGH EWS 1999, 191, 193 Rn. 28

39) BGHZ 90, 294, 297; BGHZ 41, 136, 146; RGZ 78, 234 ff.
 


 
 
 
 







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