« The third real estate forum : Mortgage Lending in Europe »

by Yvonne Lasance, sollicitor at Denia 

LAW OF LAND REGISTRATION AND MORTGAGES IN SPAIN 

Yvonne Lasance, Solictor in Denia, Spain, Land registration and Mortgage Law in Spain

WARNING: the material contained in these notes is a simplified guide to some of the major topics in Spanish land registration and mortgage law. It is not intended as a substitute for legal advice on individual transactions, and does not necessarily stand on its own.  Whilst the contents are believed to be correct, the author cannot accept any responsibility for errors or omissions. 

1.- LE MARCHE IMMOBILIER ET LA SECURITE JURIDIQUE: INTRODUCTION AU DROIT ESPAGNOL EN MATIERE D'ENREGISTREMENT

FONDEMENTS JURIDIQUES DU SYSTÈME ESPAGNOL

LES PRINCIPES DE L'ENREGISTREMENT

LA LÉGISLATION HYPOTHÉCAIRE

LES INSTITUTIONS COMPÉTENTES DU SYSTÈME ESPAGNOL

LE BUREAU DES HYPOTHÈQUES

- Introduction
- Démarcation territoriale
- Organe chargé de la tenue du registre
- Organisation
- Renseignements portés sur le registre
- Procédure d'enregistrement
- Recours contre les dispositions et les décisions de l'organe chargé de la tenue du registre

FONDEMENTS JURIDIQUES DU SYSTÈME ESPAGNOL

Le système espagnol de l'enregistrement immobilier, résultat de l'influence du droit romain et germanique, doit être inclus dans le groupe des systèmes intermédiaires quant à l'effet que ce système attribue à la publicité foncière qui n'est ni  d'une substantialité absolue, de sorte que le contenu du registre devient la seule réalité juridiquement significative, ni celle de la simple publicité. 

En effet, face à ces solutions extrêmes, le système espagnol attribue aux décisions du conservateur des hypothèques une présomption d'exactitude, raison pour laquelle le système espagnol de l'enregistrement immobilier est devenu un élément de base du système juridique, un instrument indispensable de connaissance des données et un moyen de garantir la possession paisible et la jouissance des droits, servant ainsi de garantie irremplaçable de la créance.

 Pour ce qui est de l'efficacité de l'inscription, la loi espagnole ne lui attribue aucune efficacité constitutive ni encore simplement déclarative. Dans le système espagnol, la transmission a lieu en marge du registre et l'inscription n'est pas généralement nécessaire ou même obligatoire, à l'exception de l'hypothèque, dont on a donné à l'inscription une valeur pleinement constitutive. Un autre cas d'inscription constitutive est celle du droit de superficie - tout au moins en ce qui concerne la législation urbanistique. 

L'inscription étant volontaire, le législateur espagnol a tenu à doter la situation juridique inscrite d'importants bénéfices pour encourager ainsi l'utilisation du registre, grâce à quoi les avantages offerts par l'inscription ont fait que près de 90% des propriétés et autres droits réels figurent inscrits. Ces avantages sont la présomption d'exactitude dont jouissent les décisions du conservateur des hypothèques et, d'autre part, la présomption d'intégrité, qui font que quiconque  se base sur le contenu du registre peut avoir la certitude que personne ne pourra le priver de son droit pour une cause ne figurant pas inscrite au registre.

LES PRINCIPES DE L'ENREGISTREMENT 

Suivant José Manuel García García, qui entend que dans le système espagnol il n'y a pas lieu de faire une distinction entre les aspects formels et matériels, puisque ceux-ci sont intimement liés et dont la séparation peut induire à des interprétations erronées, l'on suit ici le classement des principes hypothécaires en faisant la distinction entre ceux qui représentent des "effets de l'inscription" et ceux qui s'appliquent aux "conditions de l'inscription".

 A) Principes concernant les "effets de l'inscription" 

Inscription

Il s'agit de savoir quel est le rôle ou la fonction de l'inscription au registre en vue de la formation du droit réel (constitution, transmission, modification ou extinction). Le principe de l'inscription suppose la force négative de l'inscription: ce qui n'est pas inscrit n'existe pas, tandis que le principe de la publicité suppose la force positive de l'inscription, produisant des effets spéciaux envers des tiers. Nous avons déjà vu que dans le système espagnol l'inscription, en principe, n'est pas constitutive, mais on peut distinguer, d'une part, les inscriptions déclaratives à caractère général et, d'autre part, quelques cas d'inscriptions constitutives. C'est pourquoi dans le droit espagnol la propriété peut s'acquérir et les droits réels peuvent se constituer et avoir une existence pleinement efficace en dehors du registre, et même parfois en contradiction avec celui-ci.

 Inopposabilité

(art. 32 LH). Conformément au principe d'inopposabilité, le titre non inscrit n'est opposable ni préjudiciable au titre inscrit. 

Publicité

En ce qui concerne la publicité formelle (LH art. 221), ce principe est développé avec la régulation des différentes formes d'accès au contenu du registre: présentation des livres, note simple d'information ou certificat. 

Pour ce qui est de la publicité matérielle, elle se décompose à son tour en deux autres principes, à savoir, le principe de la foi publique et le principe de la légitimation.

Le principe de la foi publique (LH art. 34) est la présomption "iuris et de iure" qui attribue une position inattaquable aux tiers acquéreurs réunissant les conditions établies par la Loi (acquisition onéreuse et de bonne foi d'un droit à un titulaire inscrit au registre comme habilité à le transmettre). C'est ici qu'opère la présomption d'exactitude dont  jouissent les décisions du conservateur et, d'autre part, la présomption d'intégrité, selon laquelle aucune personne s'étant basée sur le contenu du registre ne pourra être privée de son droit pour une cause ne figurant pas sur  le registre.

Le principe de légitimation (LH art. 38) est la présomption "iuris tantum" que les droits inscrits existent et appartiennent à leur titulaire tels qu'ils sont établis dans l'inscription correspondante. L'on présume également que ce titulaire détient la possession des biens inscrits. Et, en conséquence, le titulaire inscrit au registre est considéré comme ayant qualité pour agir en justice et dans toute procédure en tant que titulaire. 

Priorité

(LH art. 17). Ceci suppose que, après qu'un titre ait eu accès au registre, soit par inscription soit par annotation provisoire, aucun autre titre, de même date ou d'une date antérieure et qui serait préjudiciable ou incompatible avec le premier, ne pourra faire l'objet d'inscription.

Si le titre est inscrit, la clôture est définitive. S'il n'a été que déposé, la clôture s'étend à la période de 60 jours de validité de l'acte de dépôt. Si le droit fait l'objet d'une annotation provisoire, la clôture aura la même durée que la période de validité de l'annotation provisoire.

 Usucapion "secundum tabulas"

(LH art 35). Cette modalité de prescription acquisitive est celle produite au profit du titulaire inscrit, pour les cas d'acquisition à un autre que son propriétaire, sans être protégé par le principe de la foi publique. Il est présumé, sauf preuve du contraire, que l'inscription est un juste titre pour l'usucapion et que le titulaire inscrit l'a possédé publiquement, paisiblement, de façon ininterrompue et de bonne foi, réunissant ainsi les conditions de la prescription acquisitive ordinaire dont le délai est de 10 ans. (20 ans en cas d'absence du propriétaire). 

Limitation de l'usucapion "contra tabulas"

(LH art. 36). Afin de protéger la sécurité juridique, l'usucapion produite contre le contenu du registre est très limitée.

 B) Principes hypothécaires concernant les "conditions de l'inscription"

 Réquisition

(LH art. 6). Étant donné le caractère volontaire de l'inscription, pour que celle-ci ait lieu elle doit être requise par toute personne habilitée par la loi à le faire. Seul dans quelques cas très exceptionnels, le conservateur des hypothèques, dont la fonction entre dans le cadre de la juridiction volontaire réalisée par un organisme non judiciaire, pourra agir d'office. 

Caractère volontaire de l'inscription

Nous avons déjà vu que l'intéressé est libre de procéder ou non à l'inscription, sans qu'il puisse y être obligé, bien que la régulation des effets favorables de l'inscription l'invite à le faire. Ceci est lié en quelque sorte au  principe de la réquisition, mais tandis que le principe de réquisition cherche vise à dispenser le conservateur d'agir d'office, le principe du caractère volontaire de l'inscription vise à dispenser l'intéressé de l'obligation de le faire.

Déclaration de cause

Dans le système hypothécaire espagnol on ne peut parler du principe de consentement abstrait, mais il s'agit d'un système causal, dans le double sens où il faut qu'il existe un acte d'obligation, dont les vices répercutent sur le titre susceptible d'inscription, et où il est  nécessaire de mentionner sur ce titre la cause juridique de la mutation réelle. En droit hypothécaire, l'expression de la cause est fondamentale pour obtenir l'inscription au registre. 

Transmission successive

(LH art. 20). En application du principe de la transmission successive, pour pouvoir inscrire un droit provenant d'un titulaire précédent, il faut que ce droit ait été préalablement inscrit au nom du cédant. Cela sans préjudice de l'immatriculation ou première inscription de propriétés et les cas d'inscriptions de transmissions successives abrégées, lorsqu'il est permis de regrouper en une seule écriture les actes qui devraient autrement faire l'objet d'écritures séparées, et de reprise des inscriptions de transmissions successives interrompues, dans les cas où il existerait discordance entre le titulaire inscrit et le titulaire réel, normalement en raison de la non inscription de transmissions intermédiaires.

 Légalité

Le principe de la légalité dans sa modalité de titre authentique (LH art. 3) exige pour l'inscription des titres que ceux-ci soient constatés en acte notarial, judiciaire ou administratif, c'est à dire, qu'ils soient authentifiés ou expédiés par un fonctionnaire public.

Le principe de la légalité dans sa modalité de qualification par le conservateur (LH art. 18) est lié à la nécessité d'un organe indépendant qui contrôle la légalité de l'acte dans tous ses aspects, en vue de son inscription au registre. Étant donné les présomptions d'existence et de validité que la Loi accorde aux droits inscrits, ceux-ci doivent s'ajuster au droit, ce que l'on obtient par le biais de la qualification du conservateur des hypothèques, lui permettant d'établir l'écriture correspondante ou suspendre ou refuser l'inscription demandée s'il considère qu'il existe des fautes réparables (en maintenant la date de dépôt) ou irréparables (nécessité d'un nouvel acte avec une date de dépôt ultérieure), la rendant non-viable. Pour ce faire l'on tient compte non seulement des déclarations des parties, mais aussi des renseignements figurant au registre. Par ailleurs, l'on considère non seulement les relations entre les parties mais aussi les effets vis-à-vis des tiers.

Spécialité ou détermination

(LH art. 9). Tous et chacun des éléments des droits inscrits doivent être parfaitement déterminés. Ainsi, la description de la propriété, son titulaire, les titulaires de droits limités, leur contenu et leur étendue, etc.

 Tous ces principes du registre ou hypothécaires, fondements du système espagnol de l'enregistrement, seront examinés et traités plus en détail  dans les différents chapitres du présent rapport. 

LA LÉGISLATION HYPOTHÉCAIRE

 La législation hypothécaire, compétence exclusive de l'État (et non des dix-sept communautés autonomes), est l'ensemble des normes qui régulent la publicité de la propriété et des autres droits réels à travers le Bureau des hypothèques. Celui-ci doit sa dénomination à la norme qui contient la plus grande partie de sa régulation: la loi sur les hypothèques. Cette loi ne se limite pas à la régulation des hypothèques, mais elle contient également le statut juridique de la publicité de la propriété immobilière.

La législation hypothécaire portant sur les biens immobiliers est intégrée, fondamentalement, par les normes suivantes:

·         Loi sur les hypothèques -LH- (Texte refondu approuvé par décret 8-2-1946 - la première loi sur les hypothèques datait de 1861)

·     Règlement sur les hypothèques - RH - (décret 14-2-1947 modifié par le décret royal 1867/1998)

· Code civil (fondamentalement arts. 605 à 608, ainsi que les articles 1857 et suivants)

·   Loi 2/1994, sur la subrogation et la modification des emprunts hypothécaires.

·         Décret royal 2537/1994 sur la collaboration entre les offices notariaux et les bureaux des hypothèques pour la sécurité des opérations juridiques immobilières.

·         Loi 1/2000 de procédure civile (LEC), concernant l'exécution.

Il faut, en outre, tenir compte de l'abondante doctrine de la Direction générale des registres et du notariat, contenue dans les décisions des recours gouvernementaux formés contre la décision des conservateurs des hypothèques.

INSTITUTIONS COMPÉTENTES 

La foi publique notariale, le système des registres juridiques, déterminant les droits privés et les actes pouvant ou devant être soumis à la publicité par voie d'enregistrement, et le registre civil, sont la compétence du ministère de la justice, lequel, à travers la direction générale des registres et du notariat, exerce une série de fonctions sur les registres et les conservateurs des hypothèques (LH art. 259). Cette direction générale a le caractère de centre supérieur directeur et consultatif pour toutes les affaires liées au bureau des hypothèques (RH 438).

 Dans l'organisation du Corps national des conservateurs des hypothèques, dépendant du ministère de la justice, il existe un maillon intermédiaire de nature corporative, représentative, collaboratrice et disciplinaire, à savoir, l'Ordre national des conservateurs des hypothèques, dont les objectifs sont principalement mutualistes et d'association. Il possède des facultés juridictionnelles, d'arbitrage et disciplinaires sur ses membres et mutualistes et remplit des fonctions de consultation et d'inspection. Depuis 1990, il mène un travail important de confection, application et gestion des bases de données des différents services de l'Ordre, et, à caractère instrumental et institutionnel, de l'Index général informatisé des propriétés et des droits inscrits aux registres et leurs titulaires. 

LE BUREAU DES HYPOTHÈQUES

 Introduction

Le registre foncier espagnol ou bureau des hypothèques est un registre juridique, de publicité de droits par le système de "folio réel" (par propriétés), avec autogestion de moyens matériels et professionnels, indépendant et basé sur l'exercice professionnel d'une fonction publique sous contrôle administratif. Il regroupe les cinq facteurs considérés comme fondamentaux pour un système d'enregistrement avancé: 

1.      Selon le type de document pouvant avoir accès au registre: seuls les documents publics sont admis au registre (acte notarié, document judiciaire ou document administratif).

 2. Selon l'objet du contrat: constaté non seulement par la déclaration des parties signataires du contrat mais aussi au moyen de pièces complémentaires, telles qu'un plan ou une identification cadastrale, ou la réalisation d'un arpentage ou bornage préalable (judiciaire ou extrajudiciaire).

 3. En raison du contrôle de la légalité du contrat: ce contrôle effectué par le conservateur des hypothèques s'étend non seulement aux formes du contrat mais aussi à son contenu. L'examen juridique préalable du document par le conservateur garantit la sécurité juridique.

 4. L'inscription attribue au droit inscrit des effets dont il était dépourvu auparavant, en raison de la présomption d'existence, la légitimité de l'enregistrement et la foi publique, et non seulement la simple inopposabilité de droits non inscrits. Le système assure la réalité des faits publiés. La certitude de l'attribution d'un droit à une personne donnée résulte de la publicité de l'enregistrement même. Aucun titre juridique non inscrit au registre peut être utilisé pour détruire ou restreindre un droit inscrit.

 5. Quant à la publicité dispensée par l'enregistrement, elle vise le droit (titre) et non le contrat. Le système publie avec certitude un seul titulaire pour chaque propriété ou lot (ou plusieurs, en cas de co-titulaires);  il n'est pas exigé des rapports ultérieurs pour déterminer le titulaire; et l'on garantit l'exécution sommaire des sûretés en cas de non remboursement des prêts ou des investissements effectués.

 Le registre espagnol contribue décisivement à la dénommée sécurité juridique extrajudiciaire: c'est à dire, qu'il remplit les conditions de la protection des droits réels et la sécurité des contrats, en réduisant les coûts d'information et de transaction et en favorisant l'exécution des garanties de l'investissement. Plus concrètement, la décision du conservateur des hypothèques et l'inscription qui s'ensuit produisent, en résumé, les effets suivants:

1. Le droit inscrit existe et appartient à son titulaire tel qu'il est défini par l'inscription.

 2. Toutes les procédures judiciaires et administratives doivent s'appliquer au titulaire inscrit.

 3. Il est présumé que le titulaire inscrit possède le bien. 

4. Ce qui n'est pas inscrit ne lui est pas opposable. C'est à dire, seul ce qui est inscrit existe légalement.

 5. L'acquéreur de bonne foi et à titre onéreux conserve son acquisition même en cas de résolution du droit du cédant. Confiance absolue dans tout ce que le conservateur des hypothèques publie.

 6. Les procédures judiciaires et administratives sont à notifier au minimum au domicile figurant au registre. 

7. Le certificat du conservateur des hypothèques est un moyen de preuve judiciaire et extrajudiciaire et invertit la charge de la preuve. C'est à dire, celui qui avance une prétention contraire devra le prouver et détruire ce que le registre a publié, à moins qu'il ne s'agisse d'un tiers protégé par le registre.

 8. Si un créancier ou titulaire d'un droit a un droit inscrit et celui-ci est résolu par l'exécution d'un autre droit antérieur, le conservateur  le communiquera à son domicile afin qu'il puisse se rendre à la vente aux enchères du bien et, en même temps,  faire suspendre d'autres procédures en cours (économie de procédure), du fait de la disparition de la garantie d'enregistrement du droit.

 9. Le conservateur des hypothèques peut lui communiquer des renseignements continus sur la situation du bien: modifications de droits (saisies postérieures, procès).

 10. Avant l'achat, l'acquéreur connaît la situation physique du bien, son titre (propriété) et les charges dont il est grevé, le conservateur des hypothèques étant tenu d'informer le notaire sur le propriétaire et les charges grevant l'immeuble par voie informatique ou par télécopie.

 Pour acceder aux renseignements portés sur les registres fonciers il est  nécessaire de justifier d'un intérêt légitime, mais le Règlement établit la présomption que les professionnels qui s’occupent d’opérations immobilières ont  cet intérêt légitime.  Ces renseignements sont actuellement informatisés en grande partie et toute personne autorisée pourra demander les informations y contenues, soit directement au bureau des hypothèques concret et spécifique, soit au niveau national au registre central à Madrid.

 Démarcation territoriale 

Les inscriptions doivent être faites au registre dont dépend la démarcation territoriale où les immeubles sont situés, sans préjudice des normes spéciales pouvant exister pour les propriétés situées sur le territoire de plusieurs registres.

L'État espagnol détermine le nombre de registres le plus approprié pour la meilleure prestation de leur fonction. C'est à dire, il vise une décentralisation ou déconcentration des registres, en appliquant comme critères la circonscription territoriale appropriée par rapport au volume des contrats et leur localisation dans les lieux nécessaires pour faire face à la demande sociale de tous les citoyens. Au début elle coïncidait avec les arrondissements judiciaires, bien qu'actuellement la concordance ne soit pas totale.

Les conservateurs des hypothèques sont tenus d'être en communication les uns avec les autres par voie informatique, afin que tout citoyen puisse obtenir des renseignements depuis tout registre du pays au sujet de toute propriété, quel que soit le lieu où elle est située.

On peut également demander à tout registre le dépôt des documents qui seront transmis au bureau des hypothèques compétent par télécopie envoyée par le bureau non compétent, ce qui fournit une date de dépôt dans les cas d'urgence.

Il y a libre concurrence dans les aspects non relatifs à la qualification de la légalité du document, à savoir,  en matière de conseil, verbal et par écrit (rapports et avis).

Organe chargé de la tenue du registre

D'après le Tribunal constitutionnel (STC, du 11 mai 1989), les conservateurs des hypothèques sont des professionnels exerçant des fonctions publiques qui font partie du système organisationnel et hiérarchisé de la fonction publique de l'État, ayant le caractère de fonctionnaires publics et de professionnels du droit, unis de manière indissoluble.

Le conservateur des hypothèques en Espagne est indépendant et inamovible. Il jouit d'indépendance en matière de qualification et est responsable des erreurs commises. Il a une autonomie financière pour se doter des moyens personnels et matériels appropriés pour son fonctionnement normal. Cette configuration du conservateur et du bureau des hypothèques réduit le coût des opérations, puisqu'elles n'exigent pas l'investigation sur la propriété (investigation sur la validité du contrat et sur son titulaire).

Les registres espagnols sont gérés comme des entreprises privées selon des critères professionnels et ils sont autofinancés par les droits d'enregistrement. Ce sont les usagers du système qui règlent les honoraires du service professionnel rendu par le conservateur, et qui serviront à payer l'intégralité des frais de gestion du bureau, ce qui fait que le budget général de l'État n'ait pas à prévoir un poste pour le maintien des registres.

Les bureaux des hypothèques ont toujours eu, en outre, la compétence pour percevoir une taxe grevant les mutations de propriété et des droits réels, mais cette taxe n'est pas destinée au maintien du service mais à d'autres besoins de l'État.

Le fonctionnement en régime d'entreprise privée ne signifie pas que les honoraires professionnels soient fixés librement par le conservateur des hypothèques, mais c'est l'État espagnol qui fixe les droits. Pour des raisons de justice, le coût des services est déterminé proportionnellement à la valeur des propriétés ou des droits inscrits.

Le régime privé de la gestion du bureau n'exclut pas non plus le contrôle par l'État sur la désignation des conservateurs des hypothèques et le régime disciplinaire pour inexécution des fonctions du conservateur. Les sanctions disciplinaires sur les conservateurs sont soumises à une sentence condamnatoire ou à une procédure administrative, après avoir entendu le Conseil d'état (garant, à son tour, de l'indépendance) et concernent l'exercice de la fonction mais pas le contenu juridique des actions. La tutelle des écritures et des inscriptions au registre est du ressort des autorités judiciaires.

Ce sont les tribunaux qui assurent l'indépendance, l'objectivité et la responsabilité du conservateur. Celui-ci est responsable des dommages et préjudices causés dans l'exercice de ses fonctions, tant du point de vue pénal que civil. Il est aussi responsable des actes de ses employés, qui ne sont pas des fonctionnaires publics. 

Organisation du bureau des hypothèques

 Le bureau des hypothèques espagnol est un registre juridique, et non un registre administratif. C'est un registre de droit privé qui constitue la publicité ordinaire des droits réels, servant des intérêts privés (l'intérêt public découle de la protection de ceux-là), produisant des effets matériels ou substantiels dans le contenu du droit, constituant un moyen de preuve aux procès et inversant la charge de la preuve. L'inscription au bureau des hypothèques est un acte civil et non administratif. Les écritures, une fois signées, produisent des effets autonomes, sont protégées par les tribunaux et sont publiées, après qualification de leur contenu, et en en faisant foi. Il est régi par une législation spéciale, dont le caractère est de droit privé,  qui constitue l'ordre public immobilier.

Le bureau des hypothèques espagnol est un registre de droits, et non un registre de titres. Il ne classe ni transcrit des titres ni les publie, mais on y inscrit et publie des droits. C'est à dire, qu'il ne fait pas seulement foi de l'existence d'un contrat, mais il garantit l'existence d'un droit et publie le nom de son titulaire. 

Le registre espagnol est tenu par propriétés ou lots, dont chacune est inscrite dans la circonscription où elle est située (c'est ce que l'on dénomme système de "folio réel") propre aux systèmes d'enregistrement les plus avancés. Toutes les charges et la propriété d'un immeuble figurent sur la fiche ouverte pour chaque lot au registre, qui constitue, en réalité, un registre particulier. Sur la même fiche seront inscrits ensuite tous les renseignements relatifs au même lot, c'est à dire, les écritures de dépôt, les inscriptions proprement dites, les annotations provisoires, les radiations et les mentions en marge.

Renseignements portés sur le registre

 Les indications générales que doivent contenir les inscriptions au registre sont fixées à l'art. 9 LH et 51 RH. 

Propriété inscrite

Conformément à la LH, il faut mentionner la nature, la situation et les limites des immeubles, ainsi que leur superficie, le nom et le numéro s'ils figurent sur le titre. Le système de tenue du registre par propriétés ou lots, ou système de folio réel, ne garantit cependant pas que la description de la propriété corresponde exactement à sa réalité physique. Au début il n'était pas considéré indispensable de justifier de la réalité physique de la propriété, afin de faciliter l'entrée de nouvelles propriétés au registre et étant donné qu'il n'existait pas encore une carte territoriale complète (cadastre). Après le décret royal du 3 mai 1980, on a établi les bases pour parvenir à une coordination entre le cadastre et le registre et la réalisation progressive de ce cadastre physique a permis d'établir des mécanismes pour assurer l'identification physique de la propriété inscrite, notamment en ce qui concerne les sols urbains. Quant aux sols rustiques, il existe encore une plus grande incertitude. 

Titulaire inscrit

Dans le système espagnol on n'a pas prévu l'inscription d'une propriété indépendamment de son propriétaire. L'ouverture d'une fiche d'inscription s'effectue toujours au moyen d'une écriture mentionnant le titulaire du bien, l'identité complète du titulaire inscrit, c'est à dire, tous les renseignements concernant la personne, tant celle dont proviennent immédiatement les biens ou droits que celle au profit de laquelle l'inscription est faite, ainsi que son représentant, le cas échéant. Pour éviter toute fraude la première inscription est soumise à certaines conditions préalables (justifier par tout moyen du titre du cédant) et postérieures (publication de l'inscription). Cette première inscription ne produira pas les mêmes effets que les inscriptions suivantes, puisqu'elle ne portera préjudice à aucun tiers pendant un délai de deux ans.

 Document

Pour le titre que l'on inscrit on mentionnera la date de sa transmission et le tribunal, juge, notaire ou fonctionnaire l'ayant constatée.

 Possession et droits réels

Peuvent être inscrits au registre les actes et contrats relatifs à la possession et autres droits réels (LH at. 1). Bien que traditionnellement on considérait un système de "numerus clausus" de droits réels, il existe actuellement un certain courant en faveur du système de "numerus apertus", sous réserve que le droit réel soit parfaitement délimité quant à son contenu, durée et titulaire.  Il faut préciser à ce sujet le concept de droit réel aux fins hypothécaires, c'est à dire, susceptible d'enregistrement, car tous les droits réels ne peuvent être inscrits (droits sur les biens mobiliers), de même que tous les droits personnels ne sont pas exclus de l'enregistrement (par exemple, baux à loyer).

Comme complément, le règlement hypothécaire permet l'inscription non seulement des titres où l'on déclare, constitue, reconnaît, transmet, modifie ou éteint la possession ou les droits réels définis, mais également de ceux relatifs à des droits de même nature, ainsi que tout acte ou contrat à caractère réel qui, sans avoir un nom propre en droit, modifie quelques unes des facultés de la possession sur les biens immobiliers ou inhérentes à des droits réels.

Il faudra exprimer la nature, l'étendue et les conditions, suspensives ou  résolutoires, le cas échéant, du droit inscrit, et sa valeur si elle figure dans le titre.

Il faudra également mentionner le droit sur lequel l'objet de l'inscription est constitué, en indiquent le titre de propriété que l'on détient sur le bien et le type de droit créé du fait du titre.

Ne peuvent être inscrits les titres relatifs au simple fait de posséder (LH art. 5).

 Renseignements de nature fiscale

 Il faudra exprimer les impôts et taxes payables avec indication de la quittance ou, le cas échéant, la prescription ou l'exonération.

Date et signature

Il faudra mentionner le jour et l'heure de dépôt du titre au bureau des hypothèques, la date d'inscription et la signature du conservateur.

Procédure d'enregistrement 

La procédure d'enregistrement s'entend comme la succession réglée des actes qui se produisent depuis qu'une personne demande l'inscription d'un titre au registre jusqu'au moment où le conservateur des hypothèques se prononce quant à cette demande en effectuant, suspendant ou rejetant l'inscription.

La procédure d'enregistrement est structurée sur une série de traits ou notes caractéristiques:

1. Quant à l'inscription volontaire. Sauf quelques exceptions, le conservateur agit toujours à la requête d'une partie.

L'inscription des titres au registre peut être demandée indifféremment: a) par l'acquéreur du droit; b) par le cédant; c) par la personne intéressée à assurer le droit à inscrire; et d) par la personne représentant l'une des précédentes, d) comprenant le déposant des documents, sans besoin de justifier d'une représentation spéciale. Une fois la procédure démarrée, celle-ci est automatique, bien que le désistement soit possible.

2. Quant au titre à inscrire, le document constatant l'acte relatif à un droit pouvant être inscrit doit revêtir, nécessairement, la forme publique, c'est à dire, qu'il doit être reçu par un fonctionnaire public - juge, organe de l'administration ou notaire.

Il y a des cas très exceptionnels de certains documents privés pouvant accéder au registre.

3. L'accès au registre et, par conséquent, la protection offerte par celui-ci, a lieu par ordre d'arrivée au bureau de l'enregistrement du document correspondant.

Les conservateurs tiennent un livre dénommé Journal où, lors du dépôt de chaque titre, ils y consignent une brève description de son contenu. Cette écriture de dépôt a pour objet de faire constater le moment de la réception et l'inscription prend effet rétroactif à la date de l'écriture de dépôt aux fins du principe de priorité. Ceci exige la présentation physique des documents originaux. Seul les notaires instrumentants et les organes judiciaires et les autorités administratives peuvent envoyer la communication par fax, dans lequel cas les documents originaux doivent être présentés dans un délai de 10 jours.

La validité de l'écriture de dépôt est de 60 jours, à compter du jour suivant la date de l'écriture. Ce délai peut être prorogé dans certains cas.

4. L'accès d'un document au registre se produit après la qualification par le conservateur des hypothèques, qui doit examiner la légalité des formes extrinsèques des documents de toute nature, la capacité des parties contractantes et la validité des actes de disposition contenus dans les actes publics, tant en ce qui concerne la validité de l'acte en soi que sa concordance avec la situation de l'inscription préalable.

Selon l'art. 97 du RH, les inscriptions seront effectuées dans les 15 jours suivant la date de l'écriture de dépôt ou les 30 jours s'il existe une cause juste, mais en tout cas dans le délai de validité de cette écriture (60 jours). Le conservateur des hypothèques doit effectuer sa qualification dans ces délais.

Différents types d'écritures ou inscriptions au registre

L’écriture ou inscription est la constatation par écrit, sur son folio d’inscription, d’un titre, acte, fait ou circonstance,  afin de produire les effets hypothécaires nécessaires. Cette constatation dans le droit espagnol se fait par le système d’extrait mentionnant les données fondamentales du titre à inscrire. L’art. 41 du RH établit les  types d’écritures ou inscriptions suivantes:

• écritures de dépôt  (préliminaires,  préparatoires ou transitoires);
• inscriptions proprement dites;
• annotations provisoires;
• radiations (à caractère négatif); et
• mentions en marge (à caractère accessoire).

Écritures de présentation

En parlant de la procédure d’enregistrement nous avons déjà mentionné les écritures de dépôt, par lesquelles débute toute action d’inscription au registre ultérieure, car c’est par elles que l’on exerce une prétention susceptible d’initier la procédure d’enregistrement.

Inscriptions proprement dites

Pour les inscriptions proprement dites, par lesquelles on fait constater de manière complète la constitution, la transmission ou la modification d’un droit réel immobilier, nous avons déjà vu les données générales qui doivent être reflétés nécessairement, conformément à l’art. 9 LH.

Annotations provisoires

L’ensemble d’annotations provisoires qui peuvent être effectuées répondent à l’origine à différentes raisons de nature très diverse qui les rend, en principe, difficiles à définir. Elles portent sur des situations très différentes et des situations juridiques dépourvues d’homogénéité, pour lesquelles on chercherait une protection provisoire, à savoir: a) assurer les suites d’un procès; b) garantir des droits existants, mais non définitifs, ou pour un montant déterminé; c) assurer les effets des titres défectueux pour que, une fois rectifiés, ils puissent être inscrits. Diez-Picazo dit que les annotations provisoires sont ”des écritures d’enregistrement à validité limitée dans le temps qui affaiblissent l’efficacité de la foi publique du registre au profit des titulaires de situations juridiques qui ne peuvent être inscrites”. Elles attribuent au titulaire une garantie spéciale de son droit. Leur finalité est de devenir caduques à l'expiration des délais établis ou se transformer en inscription définitive.

En principe, et sauf quelques exceptions, les biens objet d’annotation peuvent être aliénés et grevés, sous réserve du droit de la personne au profit de laquelle l’annotation a été faite. De même, il existe des cas concrets où le droit objet d’annotation peut être aliéné et grevé. 

Radiations

L’écriture de radiation est une écriture accessoire, définitive et négative, effectuée sur les livres du registre et dont l’objet est d’éteindre une écriture précédente. La radiation peut être totale et partielle. La radiation se fera, selon les cas, avec ou sans le consentement du titulaire enregistré. Les inscriptions ou annotation faites par mandat judiciaire ne peuvent être annulées si ce n’est par ordonnance exécutoire.

Mentions en marge

L’écriture de mentions en marge est celle au moyen de laquelle sont consignés dans les livres du registre, en marge des inscriptions figurant dans leur corps, des faits, des droits, des circonstances, des avertissements et des références portant sur les droits inscrits. Il en existe fondamentalement trois types: notes de bureau, facilitant les mécanismes de celui-ci; mentions de modification juridique, consignant de faits ou des circonstances qui modifient des droits inscrits; mentions succédanées d’autres écritures, qui remplissent la fonction d’inscription, annotation provisoire ou radiation. García García définit la mention en marge en disant qu’elle est ”l’écriture établie en marge d’une autre et où l’on constate un fait ou acte juridique qui complémente,  précise ou fait un avertissement complémentaire au sujet d’un acte ou un droit contenu dans l’inscription principale”.

En principe la mention en marge ne peut s’effectuer que lorsque la loi l’autorise ou l’ordonne de façon expresse. La mention en marge est annulée par une autre mention en marge.

Il faut citer à part les mentions d'expédition d'un certificat de possession et de charges dans les procédures d’exécution. En effet, la loi oblige à demander, dans toutes les procédures d’exécution, un certificat de possession et de charges des propriétés concernées, tout en obligeant le conservateur des hypothèques à faire constater son expédition avec indication de la procédure qui l’a motivée.

Recours contre les dispositions et les décisions de l’organe chargé de la tenue du registre

La décision du conservateur peut faire l’objet de recours gouvernemental ou recours judiciaire (LH

art. 66).

Le recours gouvernemental

Le recours gouvernemental est formé contre la décision du registre de suspendre ou de rejeter l’inscription et a pour objet de déterminer l’existence ou non de défauts et leur nature, et d’obtenir l’inscription demandée. Dans le recours on ne peut pas contester les inscriptions effectuées. Auront qualité pour former recours, à part le procureur du tribunal supérieur de justice, quand il s’agit de documents judiciaires, ou le notaire ayant constaté le titre: la personne au profit de laquelle l’inscription est demandée; celui qui aura un intérêt connu à assurer les effets de l’inscription, en tant que cédant ou à un autre titre, et la personne détenant notoirement ou justifiant en la forme authentique de la représentation légale ou volontaire des uns et des autres à cet effet. C’est à dire, que le simple déposant du document, sauf qu’il détienne ”notoirement” ou qu’il justifie la représentation légale ou volontaire, ne peut former le recours gouvernemental. Le notaire instrumentant peut en outre recourir aux fins simplement doctrinales.

Quant aux formalités du recours, le président du tribunal supérieur de justice dans la circonscription duquel se trouve le registre devra être saisi dans un délai de 3 mois.

La décision du président du tribunal supérieur de justice, rendue dans un délai de 30 jours statuant comme en matière de référé, ordonne, rejette ou suspend l’inscription. Il peut être fait appel auprès de la direction générale des registres et du notariat, sauf si la matière objet du recours est de droit civil régional, spécial ou propre à la communauté autonome à laquelle le registre appartient.

Le recours judiciaire

Le recours gouvernemental n’empêche pas de saisir les tribunaux de justice pour statuer sur la validité ou la nullité des mêmes titres. Le recours judiciaire n’est dont pas un recours contre la décision du conservateur, mais une procédure sur la validité du titre. On peut demander l’annotation provisoire de la demande.

Cette procédure ne peut être engagée que par les intéressés et le conservateur n’y est pas partie.

Si le jugement du tribunal est contraire à la décision du conservateur, même si elle a été confirmée par la DGRN, c’est le jugement qui prévaut.

La décision judiciaire n’impose pas au conservateur une qualification donnée, mais si elle établit la validité du titre, le conservateur doit considérer celui-ci comme étant valable en vue d’en effectuer une nouvelle qualification, dont le résultat sera normalement favorable.

Dans le cas où la sentence ordonne au conservateur d’effectuer une inscription qu’il considère non fondée, il peut former recours "de plainte" auprès du tribunal supérieur de justice de la communauté autonome dont il s’agit. Il peut être fait appel de la décision de cet organe auprès du ministère de la justice. 

2.- LE BIEN IMMOBILIER. GARANTIE DE PRÊT

Le bien immobilier: garantie de prêt: introduction au droit espagnol des charges foncières

            Quels sont les différents types de charges foncières?

         Quel est l'intérêt de chacune de ces charges foncières?

         Ces charges doivent-elle être inscrites au registre?

         Existe-t-il une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles?

         Quel est le critère de détermination du rang du droit inscrit?

         Les droits inscrits sont-ils susceptibles de cession ou de transmission?

         Comment définit-on une hypothèque ou des droits comparables?

         Comment décrire l'étendue de la responsabilité des hypothèques ou des

droits comparables?         Existe-t-il des particularités juridiques pour la protection du consommateur?    

Différents types de charges foncières 

L'article 2 de la loi sur les hypothèques indique, de manière non exhaustive, la liste suivante de droits réels différents de la possession ou propriété susceptibles d'inscription au registre foncier: droits d'usufruit, d'usage, d'habitation, emphytéose, hypothèque, redevances et servitudes. Il prévoit expressément la possibilité d'inscrire au registre foncier les baux à loyer, ainsi que les sous-locations, les cessions et les subrogations y afférentes.

Du point de vue de la doctrine on peut distinguer les droits de jouissance (usufruits, usage et habitation, servitudes, redevances et droit de superficie) et les droits de réalisation de valeur ou de garantie.

Finalement, bien que son affectation soit discutée, parmi les droits réels limités on place habituellement aussi les dénommés droits réels d'acquisition, qui confèrent à leur titulaire la possibilité d'acquérir par sa seule volonté, sous certaines conditions, la chose d'un tiers, avec une efficacité absolue et, par conséquent, tant vis-à-vis du disposant que de ses acquéreurs successifs. Nous parlons du droit d'option,  de préemption et de retrait, ou d'autres droits d'acquisition préférentiels.

Naturellement, indépendamment des effets relevant strictement des droits réels que la situation peut déterminer, il existe, entre les sujets de la relation établie en vertu d'un droit réel limité, une trame ou tissu purement obligatoire de manière fondamentale.

Quel est l'intérêt de chacune de ces charges foncières?

Droits réels de jouissance: usufruit, usage et habitation, servitudes, redevances et droit de superficie) et les droits de réalisation de valeur ou de garantie.

Usufruit:

L'article 467 CC dit que "l'usufruit est le droit de jouir des biens dont un autre a la propriété, à la charge d'en conserver la forme et la substance, à moins que le titre par lequel il a été établi ou la loi n'autorisent autre chose". Du point de vue de sa fonction économique, l'usufruit est normalement constitué pour attribuer les pleines facultés de jouissance à une personne, mais à titre viager ou temporaire, de sorte qu'à son extinction elles retournent à son propriétaire. Il est surtout constitué dans des situations telles que les héritages et les successions, ainsi que pour les donations. La limite de jouissance de l'usufruitier réside en principe dans la conservation de la substance et la forme de la chose soumise à l'usufruit, rendant ainsi obligatoire de faire dresser un inventaire et de donner caution. Le droit d'usufruit peut être aliéné, même à titre gratuit, tout comme l'hypothèque.

L'hypothèque du droit d'usufruit présente la particularité qu'elle s'éteint lorsque l'usufruit cesse par un fait indépendant de la volonté de l'usufructuaire (p. ex., sa mort). Si la cessation est due à un fait volontaire (p. ex., renonciation), l'extinction ne porte pas préjudice au créancier hypothécaire, puisqu'elle subsistera jusqu'à l'acquittement de l'obligation assurée, ou jusqu'à l'expiration naturelle de la période pour laquelle l'usufruit a été constitué.

Bien que l'usufruitier soit tenu au paiement des charges et taxes annuelles, lors de l'usufruit d'un immeuble déjà hypothéqué, l'usufruitier n'est pas tenu au paiement de la dette pour la garantie de laquelle l'hypothèque a été établie. Si l'immeuble est saisi ou vendu judiciairement pour le paiement de la dette, le propriétaire doit répondre vis-à-vis de l'usufruitier des pertes subies par celui-ci pour cette raison.

Bien que l'usufruit est d'ordinaire constitué fondamentalement sur des biens fonciers à usage agricole, il peut être établi sur des biens de nature différente, et même sur des droits.

La législation ne prévoit d'autres usufruits forcés ou légaux que celui établi au profit du conjoint veuf à titre de réserve héréditaire et quelques cas spéciaux dans les droits civils régionaux.

Conformément aux principes de l'enregistrement foncier déjà exposés de publicité et inopposabilité, en cas d'exécution forcée, le droit d'usufruit subsistera et continuera de grever l'immeuble, sous réserve que son inscription soit antérieure à celle du droit objet d'exécution. Seul dans le cas où l'inscription de l'usufruit est postérieure, celui-ci s'éteindra par l'attribution de la propriété. Le tout sans préjudice du droit du titulaire de l'usufruit éteint sur le reliquat pouvant exister après la vente forcée du bien, et des autres actions qu'il a le droit d'exercer contre le cédant du droit.

 Usage et habitation:

L'usage est une espèce de petit usufruit où le droit de percevoir les fruits de la chose dont un autre a la propriété est limité aux besoins de l'usager et sa famille, même si celle-ci augmente. C'est à dire, qu'il a pour objet la consommation ordinaire comme une nécessité, mais l'usager ne peut en obtenir d'autres bénéfices.

Le droit d'habitation est la faculté d'occuper dans une maison appartenant à un autre les pièces nécessaires pour le bénéficiaire du droit et pour les membres de sa famille.

Dans la pratique, le droit d'usage constitue un anachronisme. Du droit d'habitation surgissent parfois quelques cas d'application, lorsque l'on désire assurer à une personne le droit au logement à titre viager ou durable.

Il s'agit de droits transmissibles et indisponibles, ne pouvant faire non plus l'objet de location ou d'hypothèque.

De même que pour l'usufruit, en cas d'exécution forcé, seul le droit d'usage inscrit préalablement au droit objet d'exécution subsistera et continuera de grever l'immeuble.

Servitudes:

L'article 530 CC définit les servitudes comme une charge imposée sur un bien immobilier au profit d'un autre appartenant à un propriétaire différent. Le code civil espagnol admet un  champ d'action étendu à l'autonomie privée en matière de servitudes. Le code civil consacre aux servitudes plus de 70 articles, avec une régulation minutieuse et prolixe, et elles ont été étudiées et définies largement par la jurisprudence et la doctrine, donnant lieu à la définition de plus de 50 servitudes. Cependant, leur régulation par la Loi sur les hypothèques est minime.

En principe, le droit de servitude est régulé comme un rapport entre immeubles, la servitude étant inséparable de la propriété à laquelle elle appartient, passivement ou activement; nonobstant, le code civil admet aussi les servitudes personnelles, c'est à dire, celles qui grèvent une propriété en faveur d'une ou plusieurs personnes, ou d'une communauté. La servitude est un droit réel attaché à une chose dont un autre a la propriété et qui s'exerce ergo omnes. Étant une limitation du droit de propriété, les servitudes ne sont jamais présumées mais leur constitution doit être prouvée, et l'interprétation de leur étendue doit être toujours restrictive. Il ne peut exister des servitudes sans utilité pour un certain fonds ou une personne. Le droit de servitude doit s'adapter à l'objet et aux besoins pour lequel il a été établi, étant exercé de la manière la moins contraignante possible  pour le fonds servant.

Les servitudes ne peuvent être hypothéquées si ce n'est conjointement avec le fonds sur lequel elles sont constituées.

Quant à l'exécution forcée, le principe de la continuité du droit de servitude est également applicable, pour autant qu'il s'agisse d'un droit inscrit antérieurement au droit objet d'exécution.

Le droit réel de redevance et l'emphytéose (redevance emphytéotique)

Ce sont des droits réels pratiquement tombés en désuétude. Leur objet est d'assujettir un certain bien immobilier au paiement d'une rente annuelle, à verser comme contrepartie de la transmission de la pleine ou moins pleine possession du bien lui-même. Sa régulation est contenue dans les articles 1604 et suivants du code civil.

Le droit de superficie:

Le droit de superficie, dans sa variété urbaine, est le droit réel qui confère à son titulaire le pouvoir de construire sur le terrain d'autrui, faisant sienne la propriété de ce qui a été construit.

Le droit de superficie s'applique également au dessous et au dessus, c'est à dire au-dessous ou au-dessus d'un édifice déjà construit.

Dans sa variété rustique, le droit de superficie permet à son titulaire de planter ou semer, détenant la propriété des fruits des plantations ou des semailles. Ceci constitue une dérogation au principe d'accession, le propriétaire du sol ne possédant pas ce qui y est construit, planté ou semé.

Lorsque le  droit de superficie est établi pour un temps indéterminé, son analogie avec la redevance fera estimer qu'il s'est opéré sur le sol une division de la possession;  la possession utile reviendra au titulaire du droit de superficie, à la charge de verser une rente ou redevance annuelle, et la possession directe au cédant du droit de superficie. Si le droit de superficie est constitué pour un temps limité, d'après le code civil il sera considéré comme un bail, même si en réalité il s'agira d'un bail de superficie, ou figure mixte.

Le code civil ne contient aucune régulation du droit de superficie, mais il renvoi à l'application analogique des règles sur la redevance emphytéotique, ce qui fait qu'il était à peine utilisé.

Afin d'encourager la construction, on a tenté de rendre l'institution par sa régulation minutieuse au moyen de lois spéciales telle que la loi sur le sol (articles 287.2 et 3, 288 et 289 du décret royal 1/1992 approuvant le texte refondu) et le règlement hypothécaire (article 16), mais elle est toujours peu utilisée. La mentalité sociale ne conçoit pas encore que la propriété d'un logement n'entraîne la propriété du sol sur lequel il est bâti. La loi sur le sol régule le droit de superficie dans le domaine de l'aménagement urbanistique et dit que la contrepartie du titulaire du droit de superficie pourra consister dans le versement d'un montant forfaitaire, d'une redevance périodique, ou l'attribution (en propriété de logements ou locaux) (dans les immeubles à bâtir), ou des droits au bail des unes et des autres ou différentes modalités en même temps. Le titulaire du droit de superficie devient propriétaire de la construction, bien qu'avec une propriété limitée dans le temps, puisque son droit s'éteint à l'extinction du droit de superficie (75 ans maximum s'il est accordé par les administrations publiques et 99 ans s'il est constitué par des particuliers) sans droit à aucune indemnité. Le droit de superficie est transmissible et susceptible d'être grevé. Le Règlement sur les hypothèques porte tant sur la superficie urbaine que rustique. De par son caractère réglementaire il s’agit d’une norme supplétoire des dispositions du code civil et de la loi sur le sol.

En ce qui concerne le droit de superficie constitué conformément à la loi sur le sol, celui-ci devra établi en la forme authentique, une condition de sa validité étant son inscription au registre foncier. Pour les autres superficies l'acte authentique n'est pas une condition constitutive et elles sont régies par l'article 1280 du code civil.

Droits réels d'acquisition: droit d'option, de préemption et de retrait, et autres droits d'acquisition préférentiels. Ils sont considérés comme des droits réels s'ils présentent ce caractère lors de leurs constitution, et produisant des effets vis-à-vis des tiers.

Droit d'option:

Le titulaire du droit d'option peut acquérir une chose moyennant paiement du prix convenu au cédant de l'option,  et ce droit produira des effets vis-à-vis des tiers s'il est inscrit au registre foncier.

Pour permettre son inscription au registre, il doit exister une convention expresse entre les parties, exprimant le prix stipulé pour l'acquisition de la propriété et, le cas échéant, le prix convenu pour la concession de l'option, ainsi que le délai pour l'exercice de l'option qui ne pourra dépasser 4 années (article 14 du RH).

Droits de préemption et de retrait:

Le droit de préemption accorde à son titulaire la faculté d'acquérir une chose par préférence à toute autre personne,  rendant nécessaire la notification par le propriétaire de l'aliénation projetée. Si cette notification est omise, ledit  titulaire conserve le droit à obtenir la cession en sa faveur, puisque son droit de préemption devient droit de retrait.

Le droit de retrait accorde à son titulaire la faculté d'acquérir une chose après qu'elle ait été aliénée et pour le même prix que l'acheteur aura versé pour elle.

Droits de préemption et de retrait légaux

La loi 83/1980 sur les baux rustiques établit le droit de préemption et de retrait au profit du preneur aux articles 86 et suivants.

En matière de baux urbains, l'article 25 de la loi 29/1994 établit aussi un droit de préemption et de retrait au profit du preneur en cas de transmission par le propriétaire de un immeuble qui sert de logement habituelle. Dans le cas où l’immeuble ne sert pas de logement habituelle, il existe la possibilité d’exclure ces droits.

Le code civil établit le droit de retrait au profit des copropriétaires et dans le domaine des terres rustiques au profit des propriétaires des terres attenants.

D'autres règles sectorielles relevant de l'État ou des communautés autonomes peuvent établir aussi des droits de préemption et de retrait au profit de l'administration publique lorsqu'il s'agit d'immeubles sis dans des zones spécialement classées (propriétés se trouvant dans des domaines classés parcs naturels, propriétés attenantes à un domaine public).

Préemption conventionnelle: pour être inscrite au registre elle est soumise aux conditions suivantes:

1) Convention selon laquelle le titulaire de la préemption peut acquérir erga omnes l'immeuble en raison d'un intérêt légitime à l'établissement du pacte;

2) Le prix n'est pas fixé d'avance, mais par des tierces personnes et avec les garanties nécessaires;

3) Le délai d'exercice de la préemption doit être court à compter de la notification en bonne et due forme de la volonté de transmettre, et il ne peut s'exercer que lors de la première transmission produite après le pacte.

Retrait conventionnel: S'il est établi ainsi, il s'agit d'une charge de nature réelle opposable aux tiers, pouvant aussi  faire l'objet d'hypothèque. Le pacte de retro est proche de cette figure, s'établissant dans le cadre d'une vente et accordant un droit de retrait en faveur du vendeur, comme garantie du paiement du prix.

Droits réels de garantie: sur les biens immeubles il s'agit de l'hypothèque et l'antichrèse

L'antichrèse:

Ce droit réel accorde à son titulaire la faculté de posséder et de percevoir les fruits d'un immeuble en garantie du paiement de sa créance, pouvant, si la dette n'est pas payée dans le délai convenu, promouvoir la vente de l'immeuble et en imputer la valeur sur le montant de la créance. Les fruits perçus seront imputés d'abord sur les intérêts et ensuite sur le capital. Le créancier antichrésiste est tenu de pourvoir à l'entretien et à la conservation de l'immeuble, en effectuer les réparations nécessaires, et payer les contributions ou charges pesant sur l'immeuble.

Cette figure est tombée en désuétude, de même que les redevances.

L'HYPOTHÈQUE:

L'hypothèque est un droit réel de réalisation de valeur pour la garantie d'une obligation de paiement, à caractère accessoire et indivisible, de constitution foncière, portant sur des immeubles appartenant à autrui et inaliénables, qui restent la possession de leur propriétaire. L'hypothèque soumet directement et immédiatement les biens sur lesquels elle est imposée, quel qu'en soit le détenteur, à l'acquittement de l'obligation dont elle constitue la sûreté.

La régulation légale de l'hypothèque est contenue fondamentalement dans les articles 1857 et suivants du code civil, et dans la législation hypothécaire citée plus haut (loi et règlement sur les hypothèques).

Les éléments formels de l'hypothèque sont le titre et l'inscription. Le titre doit être un acte authentique ou autre document à caractère public. L'inscription au bureau des hypothèques a un caractère constitutif, c'est à dire, que l'hypothèque n'existe pas s'il n'y a pas d'inscription.

L'ordre juridique espagnol interdit expressément le pacte commissoire, à savoir, celui qui permet au créancier de s'approprier directement les biens garantis en cas de non respect de l'obligation principale (article 1859 c.c.).

La législation hypothécaire se limite à faire la distinction entre hypothèques volontaires et hypothèques légales, mais  la doctrine  ajoute normalement la distinction entre les hypothèques sur les activités où la créance est constatée au registre avec tous ses détails, et les hypothèques pour sûreté, où seules sont indiquées les bases ou les conditions pour fixer la créance assurée.

Parmi les hypothèques pour sûreté, il y a lieu de distinguer celles constituées pour sûreté d'obligations conditionnelles ou futures, celles constituées pour sûreté de titres transmissibles par endos ou au porteur (où l'indétermination ne réside pas dans la créance mais dans le titulaire), et les hypothèques de maximum qui garantissent des comptes courants de crédit, ou hypothèques avec des clauses de stabilisation basées sur certains patrons officiels (prix de l'or, du blé, ou indices du coût de la vie).

Bien que le cas habituel soit celui des hypothèques bilatérales consenties d'un commun accord entre le créancier et le débiteur, il est aussi permis de constituer des hypothèques unilatérales, pour la constitution de laquelle le créancier n'intervient pas, si bien son acceptation postérieure sera nécessaire.

La forme normale de constitution est la conservation de la propriété du bien par le débiteur, en constituant l'hypothèque sur le bien en faveur d'une autre personne, mais la propriété peut aussi être aliénée avec réserve d'hypothèque sur le bien vendu..

Sont susceptibles d'hypothèque: les biens immobiliers et les droits réels aliénables y afférents. L'hypothèque, sous réserve des exceptions prévues par la loi sur l'hypothèque maritime et la loi sur l'hypothèque mobilière et gage sans déplacement, est un droit réel immobilier qui ne peut être constitué que sur les biens susceptibles d'inscription et d'aliénation, et qui doivent être effectivement inscrits pour pouvoir être grevés.

Ne sont pas susceptibles d'hypothèque: les servitudes, sauf qu'elles soient hypothéquées conjointement avec le fonds dominant, les droits d'usage et d'habitation, ni les usufruits légaux établis par la législation régionale. (Peut être cependant hypothéqué l'usufruit légal attribué au conjoint veuf par le code civil).

Sont susceptibles d'hypothèque, sous certaines conditions, les droits suivants:

le droit d'usufruit. l'hypothèque s'éteint à l'expiration de l'usufruit pour une cause indépendante de la volonté de l'usufruitier.

la nue propriété: si l'usufruit se consolide par la nue propriété en la personne du propriétaire, non seulement l'hypothèque subsiste, mais elle s'étend aussi à l'usufruit même, sauf s'il en a été convenu autrement.

les biens préalablement hypothéqués: l'hypothèque postérieure ne préjudicie en aucun cas la précédente; le pacte empêchant une nouvelle hypothèque n'est pas permis par notre système juridique.

le droit d'hypothèque volontaire, ou sous-hypothèque: elle est permise, mais étant soumise à celle constituée par la résolution de l'hypothèque principale.

droits de superficie, pâturages, bois et eaux: l'hypothèque est limitée selon qu'il s'agisse de droits temporaires ou à caractère personnel

concessions administratives de mines, chemins de fer, canaux, ponts et autres ouvrages destinés au service public; l'hypothèque constituée est soumise à la résolution du droit du concessionnaire.

le droit de retrait conventionnel: le créancier ne peut répéter contre les biens hypothéqués sans procéder préalablement à leur retrait au nom du débiteur, en versant la somme nécessaire à cet effet; une fois le retrait des biens opéré, il peut exécuter l'hypothèque sur ceux-ci.

les biens litigieux: l'hypothèque est soumise à la résolution du litige, si le créancier avait connaissance de la demande.

biens sujets à des conditions résolutoires expresses: l'hypothèque est soumise à l'observation de la condition.

Est également susceptible d'hypothèque le logement en construction et les immeubles bâtis en régime de copropriété dans leur totalité, par accord entre tous leurs propriétaires.

Extension objective de l'hypothèque

L'hypothèque s'étend aux accessions naturelles du bien foncier, aux améliorations, et au montant des indemnités accordées ou dues au propriétaire en raison des biens hypothéqués. L'extension de l'hypothèque peut être convenue pour les objets mobiliers se trouvant dans l'immeuble hypothéqué de façon permanente, aux fruits et aux rentes échues et non satisfaites lorsque l'observation de l'obligation garantie est exigée.

Cependant, vis à vis du tiers acquéreur, l'hypothèque ne s'étend pas aux meubles installés de façon permanente dans les immeubles ni aux améliorations autres que celles consistant dans des travaux de réparation, de sécurité et de transformation, si elles ont été satisfaites par le nouveau propriétaire, ni les fruits ou les rentes non échues qui lui appartiendraient. Le tiers acquéreur, en cas d'exécution de l'hypothèque, peut exiger le montant des accessions non considérées comme hypothéquées, en percevant la partie qui lui correspond du prix obtenu pour l'aliénation de l'immeuble, ou retenir les objets y existants, si cela peut se faire sans dommage pour l'immeuble.

Ne sont pas considérées comme des améliorations les travaux de construction nouvelle, sur lesquels l'extension de l'hypothèque doit être convenue expressément.

Extension de l'hypothèque quant à la créance garantie

Lors des inscriptions des hypothèques il faudra exprimer nécessairement le montant de l'obligation assurée, ou bien, dans le cas d'hypothèques de sécurité, les lignes générales du crédit, avec mention du montant maximum garanti par l’immeuble.

En ce qui concerne la créance, il faut préciser: le montant du capital en monnaie nationale, ou sa contre-valeur en pesetas s'il s'agit de devises étrangères, les intérêts stipulés et le délai pour l'accomplissement des clauses de stabilisation si elles ont été convenues. Si l'on établit des intérêts variables, il faudra fixer, pour la révision du taux d'intérêt, un taux de référence, à détermination objective, et un différentiel qui s'ajoute au taux de référence établi et, en outre, le terme ou la période pour chaque révision.

Si des clauses de stabilisation sont convenues, elles ne peuvent que porter sur le capital et non sur les intérêts et les frais, en fixant le module de stabilisation et le montant maximum de la responsabilité; dans ces cas l'hypothèque doit avoir une durée minimale de 3 ans.

Intérêts rémunératoires du prêt:

Leur garantie par l'hypothèque fait l'objet des limitations suivantes:

Sauf convention contraire, l'hypothèque constituée en faveur d'une créance portant intérêt n'assure, au préjudice d'un tiers,  que les intérêts des deux dernières années échues et la part échue de l'année en cours. En aucun cas il ne peut être convenu que l'hypothèque assurera des intérêts pour une période supérieure à 5 ans. Nonobstant, si les intérêts échus et non satisfaits ne sont pas garantis par l'hypothèque, le créancier peut exiger au débiteur l'extension de l'hypothèque sur les mêmes biens hypothéqués, ou à défaut sur d'autres immeubles du débiteur. S'il n'y a pas d'accord entre les parties, il faudra recourir à la voie judiciaire. Cet élargissement ne portera préjudice en aucun cas aux droits réels inscrits préalablement.

Les intérêts moratoires: ils ne naissent pas du contrat mais du manquement du débiteur. Étant donné que l'hypothèque peut garantir toute sorte d'obligations, elle peut aussi garantir l'obligation future de payer des intérêts de retard, et à cette fin il y a lieu d'exprimer cette obligation séparément au contrat, en y indiquant le montant maximum de responsabilité à ce titre. Il n'est pas permis d'établir un pacte d'anatocisme, par lequel les intérêts non satisfaits à leur échéance respective s'intègrent au capital en l'augmentant, afin de produire de nouveaux intérêts.

Les dépens et frais de procédure: ils peuvent être inclus dans la responsabilité hypothécaire, s'il en est ainsi établi dans l'acte, et qu'ils sont inscrits au registre. L'hypothèque fonctionne par rapport à cette obligation comme une hypothèque de sécurité, car elle porte sur une obligation future et au contenu incertain; par conséquent, il faut signaler le montant maximum dont le bien immobilier répond à ce titre. Il n'est pas possible de fixer une somme globale pour intérêts, dépens et frais, mais il faut distinguer entre les deux concepts pour déterminer clairement vis à vis des tiers la responsabilité exigible à chaque titre.

Détermination de la portée de l'hypothèque:

L'hypothèque, lors de son inscription au registre foncier, est soumise aux principes, déjà exposés, régissant cette matière; et au nom du principe de spécialité et de détermination, il faut déterminer donc clairement tant les éléments subjectifs qu'objectifs.

Quant aux sujets, le créancier et le débiteur doivent être parfaitement individualisés; cependant, dans les cas de garantie d'hypothèque pour sûreté de titres transmissibles, le créancier peut être déterminé par l'endos ou la transmission. Aux fins des assignations ou notifications, le domicile du débiteur doit être clairement fixé.

Quant aux éléments réels, le bien foncier ou le droit hypothéqué doit être parfaitement identifié, ainsi que le prix du bien que les parties ont établi pour une éventuelle vente aux enchères. La réserve du créancier pour se rendre à la procédure d'exécution extrajudiciaire, si elle est accordée, devra être mentionnée expressément dans le titre pour qu'elle puisse prendre effet.

En cas d'hypothèque sur plusieurs immeubles à la fois pour une seule créance, il faut déterminer la somme ou la partie des charges dont chacun devra répondre. Pour distribuer la créance hypothécaire entre plusieurs immeubles, il faut que ce soit convenu volontairement entre le créancier et le débiteur, ce qui peut s'effectuer dans le titre constitutif lui-même ou par la suite. À défaut de cette convention, le créancier a le droit de répétition pour la totalité de la somme assurée contre n'importe lequel des immeubles, sans que l'on puisse exiger la libération d'aucun des biens hypothéqués, quelle que soit la partie de la créance que le débiteur ait acquittée.

Pour le reste, ni le regroupement ni le rattachement n'affectent la créance hypothécaire, qui subsiste sur les biens originaires sans s'étendre aux biens regroupés ou rattachés. Ainsi, l'inscription du nouveau bien résultant doit refléter les charges grevant les biens regroupés ou rattachés; si le créancier doit exécuter son droit, les biens inscrits devront être préalablement séparés ou détachés.

En cas d'hypothèque constituée en faveur de plusieurs personnes simultanément, l'inscription doit préciser la quote-part de chaque créancier. L'hypothèque peut être constituée à caractère solidaire ou conjoint, la règle régissant par défaut étant celle de la communauté. Dans ce dernier cas, si le bien est vendu suite à l'exercice d'une action d'un des créanciers, la situation des autres ne subit aucune modification, conservant leurs créances dans les termes déjà établis, puisqu'il s'agit de créances simultanées et du même rang du débiteur.

Cession, subrogation et novation modifiant le crédit hypothécaire

Le crédit hypothécaire peut être aliéné ou cédé, en tout ou en partie, le cessionnaire se subrogeant à tous les droits du cédant, et sans nécessité du consentement du débiteur. La cession doit être constatée par un acte authentique, qui sera porté à la connaissance du débiteur et inscrit au registre.

La subrogation peut se faire aussi par le débiteur sans le consentement du créancier conformément à l'article 1211 du c.c.: "Le débiteur pourra procéder à la subrogation sans le consentement du créancier, lorsque pour s'acquitter de sa dette il aura emprunté de l'argent par un acte authentique, en y faisant mention de son intention et en exprimant sur la quittance la provenance de la somme payée".

S'agissant de subrogation et de novation modifiant des crédits accordés par des établissements financiers, est également applicable la loi 2/1994, qui s'applique quelle que soit la date du contrat de prêt hypothécaire, et même si celui-ci ne prévoit pas la possibilité d'amortissement anticipé.

La subrogation doit se réaliser  en faveur d'un autre établissement financier. Pour cela, l'établissement qui se subrogera devra présenter une offre obligatoire avec les conditions financières de l'opération, offre que l'établissement créditeur pourra réduire puisqu'on lui accorde à cet effet un droit de préemption.

La loi 2/1994 régule les conditions de cette résiliation anticipée, et établit un traitement fiscal avantageux pour ces opérations, applicable aussi à la novation auprès du même établissement, pour autant qu'elle se limite à la modification des conditions du taux d'intérêt et de la durée.

Droits et actions du créancier hypothécaire

Dans la vie juridique du droit des hypothèques on distingue normalement une phase de sécurité, pendant laquelle l'on recherche la conservation et le maintien du droit de crédit sur lequel porte la garantie et une éventuelle phase d'exécution, qui débute lorsque la créance n'a pas été satisfaite et qui a pour objet de faciliter la réalisation de la chose.

Pendant la phase de sécurité le créancier peut exercer des actions purement déclaratoires ou confessoires, pour que son droit soit déclaré face à celui qui le nierait ou le méconnaîtrait, et des actions de conservation, visant à éviter que d'autres titulaires de droits réels sur le bien puissent porter préjudice au créancier hypothécaire.

La manifestation principale de ce type d'actions est celle dite action de "dévastation", régulée par les articles 117 LH et 219.2 du RH. Son exercice permet au créancier hypothécaire de saisir le juge lorsque pour cause de dol, faute ou volonté du propriétaire le bien hypothéqué peut subir une détérioration en réduisant sa valeur, afin d'ordonner au propriétaire de faire ou de ne pas faire le nécessaire pour remédier ou éviter le dommage. D'autres mesures que le créancier peut demander au juge consistent dans la déclaration de l'échéance de la créance, ou l'ordre d'étendre l'hypothèque à d'autres biens du débiteur.

Dans la phase d'exécution on voit apparaître les actions personnelle et réelle exercées à travers les  procédures indiquées plus loin. Si bien l’article 140 LH permet de convenir que l'obligation garantie ne devienne effective que sur les biens hypothéqués, en excluant l'application de la règle générale, selon laquelle l'hypothèque ne modifie pas la responsabilité limitée du débiteur, dans la practique cette possibilité ne s’utilise pas.

Autres droits susceptibles d'enregistrement:

• Les baux à loyer, ainsi que les sous-locations, cessions et subrogations des baux (article 2 de la LH).
• Le droit d'usage de l'immeuble constituant le domicile conjugal au bénéfice du conjoint et des enfants du mariage dans le domaine des procédures en nullité, séparation ou divorce. (Article 2 LH et 7 LH, entre autres décisions de la DGRN du 25-10-1999)
• L'affectation d'immeubles au paiement de certaines dettes fiscales découlant de leur transmission, comme dans le cas des droits de mutation (article 5 LITP).
• Les charges urbanistiques: conformément à l'article 19 du décret royal 1093/1997 sur les normes pour l'inscription au registre foncier d'actes de nature urbanistique, les biens fonciers ou droits de mise en valeur urbanistique compris dans le domaine d'une unité d'exécution urbanistique sont soumis au respect de l'obligation d'urbaniser et des autres devoirs découlant du projet de distribution équitable des charges.

Enfin, voici quelles sont les charges pouvant affecter le tiers protégé par la bonne foi foncière sans être inscrites:

·         Baux à loyer: les contrats de location urbaine non inscrits au registre foncier, s'ils sont destinés au logement habituel du preneur, auront une durée en tout cas égale au délai de prorogation légale forcée de cinq ans établie en faveur du locataire à l'article 29 de la loi 29/1994. En cas de bail de terres rurales, l’acquéreur sera subrogé du propriétaire bailleur.

·         La priorité pour la perception de sommes en garantie de dettes fiscales sur l'année en cours et la dernière année échue des taxes et impôts grevant les immeubles,

·         La priorité pour la perception des primes d'assurance des deux dernières années relatives au bien immobilier;

·         Les crédits en faveur des copropriétés s'agissant d'immeubles constitués en copropriété.

·       Les crédits pour salaires conformément aux dispositions du statut des travailleurs

·         La priorité pour la perception des crédits "réfactionnaires" de celui qui a effectué des travaux sur un immeuble propriété d'autrui avec des matériaux lui appartenant, priorité qui n'opère que vis à vis des créanciers communs et est du dernier rang.

Ces charges doivent-elles être inscrites au registre foncier?

Tant l'hypothèque que le droit de superficie portant sur la construction d'immeubles sur sol propriété d'autrui exigent l'inscription au registre foncier comme condition constitutive de leur efficacité.

Pour le reste des cas, l'inscription des titres au registre n'est ni constitutive ni obligatoire. Nous avons déjà vu, cependant, que conformément aux articles 606 c.c. et 32 LH, les titres de propriété ou d'autres droits réels sur les biens immobiliers, non inscrits ou annotés au registre foncier, ne préjudicient pas aux tiers.

Existe-t-il une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles?

La priorité et le rang des droits réels

Les critères pour établir le rang sont divers, mais la tradition juridique accorde le premier rang à l'inscription la plus ancienne, conformément à la formule prior tempore potior iure.

La règle est, donc, que le droit antérieur est prioritaire et de meilleur rang que le postérieur, et que la constitution postérieure d'un droit réel de nature identique, bien qu'elle ne soit pas empêchée et peut se faire valablement et efficacement, elle ne peut limiter ni porter atteinte au droit le plus ancien.

Lorsque les droits concurrents sont de nature différente, le principe est aussi celui de préférence et de priorité du droit le plus ancien, de sorte que le droit constitué par la ne peut porter atteinte ni limiter aucunement le droit préférentiel.

L'ancienneté des droits, en vue de résoudre la collision, est déterminée selon la date où l'acte constitutif a été valablement et efficacement effectué, mais il faudra tenir en compte les règles nécessaires pour que la date puisse être tenue pour certaine et produire ses effets vis à vis des tiers. Ici il est important de mentionner que, conformément au code civil, la date du document privé ne produit pas d'effets vis à vis des tiers. Et que, en ce qui concerne les droits réels susceptibles d'inscription au registre foncier et y figurant inscrits, ce n'est plus la date de constitution du droit mais celle de leur inscription au registre qui est déterminante pour établir la priorité et le rang des droits réels.

Transmissibilité des droits et charges

Conformément à ce qui a été indiqué pour chaque cas précis dans les chapitres précédents, tous les droits ou charges réelles sont en principe susceptibles de cession ou de transmission et d'aliénation forcée, sauf ce qui présentent un caractère très personnel, tels que le droit d'usage ou d'habitation.

La pratique bancaire et la protection du consommateur

Le contrat bancaire n'est qu'une spécialité du contrat civil, et plus précisément, commercial, se basant donc en premier lieu sur l'autonomie de la volonté et la liberté des parties. Il existe, cependant, toute une réglementation tant au niveau national que communautaire, visant à garantir la protection du consommateur ou de l'usager comme la partie la plus faible de la relation contractuelle, en essayant d'éviter les éventuels abus des contrats d'adhésion où les clauses de régulation sont fixées unilatéralement par les établissements, dans ce cas, financiers.

L'article 48 de la loi 26/1988 sur la discipline et l'intervention des établissements de crédit, a établi pour la première fois l'exigence d'une forme écrite des contrats, l'établissement de modèles pour les opérations financières typiques, le contrôle administratif des conditions formelles des contrats, la remise au client du document contractuel, la communication à l'autorité administrative des conditions et des tarifs appliqués par les établissements pour leurs opérations actives et passives, le contrôle administratif en vue de la publicité des établissements financiers et des produits proposés, etc.

Le développement de ces prévisions légale s'est produit par le biais d'arrêtés ministériels et de circulaires de la Banque d'Espagne. Il y a lieu de mentionner l'arrêté ministériel du 5 mai 1994, sur la transparence des conditions financières des prêts hypothécaires. Est également soumise à l'autorisation administrative de la Banque d'Espagne la publicité effectuée par les établissements de crédit sur les opérations, les services ou les produits financiers où l'on fait référence, explicite ou implicite, à leur coût ou au rendement pour le public, qui sont en outre soumis aux dispositions générales de la loi 3471988 générale sur la publicité.

La loi 26/1988 générale pour la défense des consommateurs et des usagers  est applicable également aux contrats bancaires, bien qu'en attribuant la qualité de consommateur uniquement à la personne physique ou morale qui se constitue en destinataire final des services, exclut de son  champ d'application de nombreuses petites entreprises et professionnels, qui ont la même faiblesse contractuelle que ceux qui sont qualifiés de consommateur ou d'usager aux fins de la loi.

Plus récemment, la directive 93/13/CEE du Conseil, sur les clauses abusives des contrats conclus avec les consommateurs, a été intégrée dans la loi que régule les conditions générales des contrats.

Il y a, par conséquent liberté de fixation des taux d'intérêts et des tarifs pour commissions, conditions et frais répercutés sur la clientèle, bien qu'avec l'obligation de les publier de façon claire, précise et facilement compréhensible par la clientèle. Seul dans quelques cas spécifiques la loi établit une limitation à la libre détermination. Ainsi par exemple, dans les prêts hypothécaires à intérêt variable pouvant faire l'objet de subrogation ou novation dans les termes prévus par la loi 2/1994 précitée sur la subrogation et la modification des prêts hypothécaires, la commission pour remboursement par anticipation ne pourra dépasser 1 pour 100.

Les réclamations adressées aux établissements de crédit peuvent être résolues naturellement devant les tribunaux ordinaires de justice, mais elles ont aussi leurs voies spécifiques, telles que le service de réclamations de la Banque d'Espagne créé à cet effet. Pour pouvoir présenter toute réclamation auprès du service de réclamations de la Banque d'Espagne il est indispensable de l'avoir formulé au préalable par écrit auprès du médiateur ou défenseur du client ou un organe équivalent de l'établissement de crédit. Il est important de souligner que les réclamations devant la Banque d'Espagne n'empêchent pas de saisir les tribunaux de justice, étant donné que ses décisions ne sont pas contraignantes.

Il faut mentionner aussi la fonction des conservateurs des hypothèques concernant l'article 10 d la loi de défense du consommateur du 19 juillet 1984. Ainsi, en matière de conventions d'hypothèques, la fonction de qualification doit empêcher l'inscription au registre des clauses abusives et contraires à la loi. La même chose s'applique à certaines conventions abusives conclues lors des ventes immobilières; ou dans les cas de "leasing" immobilier ou certaines règles de la copropriété impliquant une situation de déséquilibre pour l'une des parties. Il faut ajouter à cela la fonction de qualification des conservateurs des hypothèques en ce qui concerne l'extension de la sûreté hypothécaire aux intérêts rémunératoires, intérêts moratoires et frais, qui doit s'en tenir aux limites exposées plus haut.

3.- LES PRÊTS HYPOTHÉCAIRES TRANSFRONTALIERS ET LES SÛRETÉS RÉELLES

1.- L’hypothèque et la créance relevant de deux ordres juridiques différents

2.- Peut-on libeller une hypothèque en monnaie étrangère?

3.- Peut-on inscrite au registre foncier les actes reçus par un notaire étranger?

4. Existe-t-il des réserves d’ordre public?

1.- L'hypothèque et la créance garantie relevant de deux ordres juridiques différents

Les 'hypothèque et la créance garantie peuvent relever de deux ordres juridiques différents, par les règles du droit international privé et par application de la Convention de Rome de 1980 ratifiée par Espagne en 1993 et entrée en vigueur pour l’Espagne le 1 septembre 1993, qui remplace les règles du Code civil sur la matière.

Pour résoudre les problèmes practique que pose cette question, nous devons nous pencher sur le concept et les caractères de l'hypothèque dans le système espagnol et notamment sur son caractère accessoire et indivisible.

D'après le droit espagnol, l'hypothèque n'est pas un droit indépendant, c'est à dire, avec une existence propre, mais elle est rattachée à une créance; c'est pourquoi il n'est pas concevable que l'hypothèque puisse correspondre à une personne autre que celle de la créance garantie et, par conséquent, qu'elle puisse être transférée indépendamment de la créance. Elle est intimement liée et subordonnée dans son existence, extension et extinction à la créance, ce qui s'avère dans les trois moments qu'elle traverse: sa constitution, sa transmission et son extinction.

Lors de la constitution, car il est nécessaire en tout cas qu'il y ait créance ou obligation devenue dette d'une somme d'argent (articles 105 de la LH et 1787.1 CC).

Ce caractère accessoire de l'hypothèque par rapport à la créance garantie est aussi reflété sur la régulation de sa transmission et son extinction. Ainsi, la loi hypothécaire admet seulement la transmission de la créance hypothécaire et pas la transmission de l'hypothèque comme figure indépendante de la créance garantie. Dans le même sens, l'article 1528 CC établit clairement que: "La vente ou cession d'une créance comprend celle de tous les droits accessoires tels que la caution, l'hypothèque, le gage ou le privilège." La cession, totale ou partielle, de la créance hypothécaire, devra se faire par acte authentique dont le débiteur devra être notifié, et devant être inscrit au bureau des hypothèques (article 149 LH). C'est à dire, que pour que la cession produise des effets envers un tiers, elle est soumise à l'établissement d'un acte authentique inscrit au bureau des hypothèques. Et pour qu'elle produise des effets envers le débiteur, et pour que celui-ci sache avec certitude quel est le véritable créancier lors du paiement et afin d'en obtenir la libération, exige la notification. L'art. 1527 CC établit dans ce sens que. "Si dans les cas où elle devra être communiquée, la notification au débiteur de la cession de la créance hypothécaire est omise, le cédant sera responsable des préjudices que le cessionnaire pourra subir comme conséquence de l'omission.".

Là où le dogme du caractère accessoire est moins clair est le moment de l'extinction, étant donné que l'éventuelle radiation, basée sur une extinction de la créance, n'est pas automatique, mais elle exige le consentement du titulaire inscrit. Dans ce sens l'article 79.2 LH établit, à caractère général, qu'il y aura lieu de demander, et la radiation des inscriptions devra être ordonnée, lorsque le droit inscrit s'éteint aussi dans sa totalité. Pour la radiation de l'inscription il est nécessaire, en tout cas, un jugement ferme ou un acte authentique par lequel le titulaire du droit inscrit consent à la radiation.

La note d'indivisibilité est une conséquence du caractère inséparable de l'hypothèque et de la créance, et consiste dans le fait que la garantie hypothécaire, tant qu'elle n'a pas été radiée, subsiste dans son intégralité, affectant toutes et chacune de ses parties. En réalité, elle met en question le principe du caractère accessoire, puisque la créance réduite, payée ou limitée à une certaine somme n'est pas immédiatement reflétée sur l'hypothèque. Et il en est ainsi parce que, sans préjudice du lien de garantie et de caractère accessoire, la créance et l'hypothèque se déroulent dans des sphères indépendantes en ce qui concerne leur montant.

Dans ce sens, il faut tenir présent que, conformément à l'article 1860 CC, l'hypothèque subsistera dans son intégralité tant qu'une partie de la créance sera due, même si la dette et la créance se répartissent entre plusieurs ayants droit. Aucun des débiteurs ne peut demander la libération du bien tant que la totalité de la dette n'aura pas été payée.

Si le bien hypothéqué est divisé en deux parties ou plus, la créance hypothécaire ne pourra être répartie entre elles que si le créancier et le débiteur en conviennent volontairement (123 LH).

C'est dans ce cadre qu'il faut interpréter les articles 3 et 4 de la Convention de Rome du 19-6-1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Étant donné que l'hypothèque et la créance garantie peuvent se dérouler dans des sphères indépendantes, malgré le caractère accessoire de l'hypothèque vis à vis de la créance garantie, on peut conclure que, tant que la garantie hypothécaire constituée est conforme aux principes hypothécaires du système espagnol, particulièrement quant aux principes de la spécialité et détermination et remplit les conditions prévues par la législation hypothécaire espagnole pour son inscription au registre foncier, il n'y a aucun obstacle pour que la créance garantie soit régie par un ordre juridique différent par accord entre les parties, entendu que la portée de la garantie hypothécaire sera limitée à ce que, selon la vérification du conservateur des hypothèques espagnol, sera considéré inscriptible, tandis que en ce qui concerne les autres conditions de la créance il n’existera que la responsabilité personnelle.

Par ailleurs, à défaut d'accord des parties sur la loi applicable, nous entendons que l'interprétation conjointe de l'article 4.1 in fine, 4.2 et 4.3 de la Convention de Rome, porte à conclure que la loi applicable aux créances hypothécaires sur les immeubles sis en Espagne sera la loi espagnole quant à toutes les conditions et à l'inscription au registre de la sûreté réelle, et la loi du pays du prêteur quant à la régulation de la créance en tant que telle.

2.- Peut-on libeller une hypothèque en monnaie étrangère?

L'hypothèque peut être libellée en monnaie étrangère sous réserve d'en mentionner la contre-valeur en pesetas (à l'avenir en euros), qui devra figurer sur l'inscription correspondante. Il est par conséquent exigé une équivalence simple en signe monétaire espagnol, tant en ce qui concerne le montant de l'obligation garantie par l'hypothèque ordinaire que le montant de la somme de responsabilité hypothécaire pour l'hypothèque de responsabilité maximale. Il faut ainsi établir conventionnellement un certain taux de change fixe, qui doit régir de manière inaltérable l'opération de réduire à la monnaie espagnole le signe monétaire étranger.

Cela n'affecte pas pour autant les relations relevant purement de la créance  entre les parties contractantes, pour lesquelles ce sont les conventions établies entre elles qui régissent, car la fixation du montant de la créance ou du maximum de responsabilité en monnaie espagnole, est une exigence imposée uniquement en ce qui concerne les principes hypothécaires de publicité et en particulier vis à vis des tiers.

S'il a été convenu que l'obligation de paiement du débiteur a été libellé en monnaie étrangère, l'obligation de paiement dans cette monnaie n'affecte que le débiteur, mais non les successifs tiers acquéreurs du bien hypothéqué.

L'exigence de cette obligation de paiement en monnaie étrangère par le créancier devra s'effectuer conformément aux dispositions de l'article 577 du code 1/200 de procédure civile (LEC). Conformément à cet article, pour le calcul des biens devant être saisis, le montant en monnaie étrangère sera calculé au taux de change officiel au jour de l'ordre d'exécution. S'agissant d'une monnaie étrangère non cotée officiellement, le calcul se fera en appliquant le taux de change jugé approprié par le tribunal, au u des allégations et des documents produits par l'exécutant lors de la demande, sous réserve de la liquidation postérieure de la condamnation. Les dépens et frais, ainsi que les intérêts moratoires de la procédure, seront payés en monnaie nationale.

3.- Peut-on inscrire au registre foncier les actes reçus par un notaire étranger?

La réglementation précédente sur les investissements étrangers en Espagne (RD 671/1992) établissait la nécessité d'établir les actes concernant les investissements étrangers en Espagne, parmi lesquels se trouvaient comme on a déjà dit l'acquisition d'immeubles en Espagne ou de droit réels sur ceux-ci, par devant un officier public espagnol. Après la disparition de cette contrainte à partir du  RD 66471999 susmentionné, les titres reçus par devant un officier public étranger peuvent être inscrits sous réserve qu'ils remplissent les conditions prévues par la législation hypothécaire espagnole, dont la vérification est du ressort du conservateur des hypothèques espagnol.

Conformément à l'article 3 de la LH, pour pouvoir être inscrits au registre foncier, les titres doivent être constatés par acte notarié, exécutoire ou document authentique expédié par l'autorité judiciaire ou par le gouvernement ou ses agents, dans les formes prescrites par les règlements.

Dans le cas de titres établis dans un pays étranger, ils seront inscrits au registre sous réserve de contenir la légalisation et remplir les autres conditions pour être reconnus en Espagne. Est applicable en la matière la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 signée et ratifiée par l'Espagne le 10.4.1978, supprimant la nécessité de légalisation diplomatique ou consulaire pour les actes publics étrangers.

Seront également inscrits les jugements exécutoires rendus par des tribunaux étrangers et devant être exécutés en Espagne, conformément au code de procédure civile et les traités internationaux (dans notre espace communautaire le texte applicable il s’agit de la convention de Bruxelles de 1968 et ses modifications postérieures et dans un futur pas lointain le règlement nº 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000 ).

Finalement, il faut indiquer que l'article 36 du RH établit que l'observation des formes et des solennités étrangères et l'aptitude et la capacité légale nécessaires pour passer l'acte pourront être certifiés, entre autres moyens, par l'attestation ou le rapport d'un notaire ou d'un consul espagnol ou d'un agent diplomatique, consul ou fonctionnaire compétent du pays dont la législation est applicable. Ceux-ci peuvent certifier de la capacité civile des étrangers passant sur le territoire espagnol des actes susceptibles d'inscription. Le conservateur des hypothèques peut, sous sa responsabilité, être dispensé de ces formalités s'il connaît suffisamment la législation étrangère dont il s'agit, en mentionnant ce fait sur l'inscription correspondante.

4. Existe-t-il des réserves d'ordre public?

Conformément à la loi du 12 mars 1975 sur les Zones et installations d'intérêt pour la défense nationale et leur règlement (RD du 10-2-1978) modifiée par l'article 10 de la loi 31/1990, il est exigé une autorisation militaire et l'inscription constitutive au registre foncier pour l'acquisition de la propriété ou la titularité de droits réels concernant des immeubles situés dans des zones à accès restreint à la propriété par les étrangers (toutes les zones insulaires et les zones de Cartagène, le Détroit de Gibraltar, la Baie de Cadix, les zones frontalières avec la France et le Portugal et la Zone de la Galice). Tout cela selon un pourcentage d'extension totale de ces immeubles appartenant en propriété ou grevés au profit de ces étrangers, fixé pour chaque zone, qui ne peut en aucun cas dépasser 15% de leur superficie.

Cependant, les limitations prévues dans cette législation ne sont pas applicable, depuis la loi 31/1990, aux personnes physiques ayant la nationalité d'un État membre de la Communauté économique européenne, qui pourront acquérir des immeubles dans les mêmes conditions que les ressortissants espagnols. Quant aux personnes morales appartenant à un État membre de la CEE, elles sont aussi exclues de ces limitations, sauf si leur capital appartient à des personnes physiques ou morales non ressortissantes d'un État membre de la CEE, dans une proportion supérieure à 50% ou, même s'il n'en est pas ainsi, les membres non communautaires ont une situation de prédominance ou de suprématie dans l'entreprise.

Pour le reste, il n'existe d'autres réserves d'ordre public concernant les titres établis à l'étranger que celles qui relèvent de la réglementation hypothécaire espagnole elle-même et de la réglementation sur la protection des consommateurs.

4. LA RÉALISATION DES SURETÉS

·         Opposabilité erga omnes

·         Priorité pour le recouvrement de la dette

·         Introduction à la procédure de réalisation des hypothèques

Les notes de préférence pour l'obtention du paiement et l'opposabilité erga omnes sont celles qui déterminent l'avantage ou la facilité de réalisation des créances pour ceux qui établissent les sûretés réelles comme garantie de leur paiement.

Dans le cas de l'hypothèque ces notes caractéristiques sont visées à l'article 1876 du code civil, concordant avec l'article 104 de la loi sur les hypothèques. "L'hypothèque soumet directement et immédiatement les biens affectés, quel qu'en soit le détenteur, à l'acquittement de l'obligation pour la garantie de laquelle elle a été constituée."

OPPOSABILITÉ ERGA OMNES

L'opposabilité erga omnes entraîne les limitations suivantes vis à vis des tiers détenteurs et des autres titulaires de droits réels sur l'immeuble:

Tiers détenteurs: Les tiers détenteurs doivent tolérer la procédure exécutoire pour la réalisation de la valeur du bien immobilier au moyen de sa vente aux enchères publiques ou sa vente forcée. Les tiers détenteurs ont cependant les droits suivants dans la procédure:

- Si leur droit est antérieur à l'engagement de la procédure, il doivent être nécessairement notifiés et requis de payer préalablement; ils peuvent alors prendre part à la procédure, ou payer la créance et se subroger au créancier.

- Si le tiers détenteur ne paye pas la créance, ni laisse libre l’immeuble, il sera responsable avec ses propres biens des intérêts à partir de la notification et des frais judiciaires occasionnés par son retard (art. 126 LH).

 Conformément à l'article 661 LEC, lorsque dans la procédure il est fait mention de l'existence de personnes autres que le débiteur qui occupent l'immeuble, il leur sera notifié l'existence de l'exécution pour qu'ils présentent au tribunal les titres justifiant de leur situation (voir au sujet de la position des baux non inscrits, le chapitre 2, in fine). Le cas échéant, l'exécutant peut demander que le tribunal déclare que l'occupant ou les occupants n'ont pas le droit de demeurer dans l'immeuble.

Titulaires de droits réels: Ils reçoivent un traitement différent selon que leurs droits se trouvent inscrits ou non au registre foncier préalablement au droit faisant l'objet de la procédure d'exécution:

- Les droits antérieurs subsistent sur le bien dans les mêmes conditions antérieures, sans que le prix de vente aux enchères soit destiné à leur extinction.

- Les droits postérieurs s'éteignent, bien que le surplus pouvant exister après paiement à l'exécutant soit destiné au paiement de ses droits.

PRIORITÉ POUR LE RECOUVREMENT DE LA DETTE

Le titulaire de l'hypothèque a un droit prioritaire de recouvrement de la dette sur les autres créanciers du débiteur, en ce qui concerne la valeur du bien hypothéqué.

Cependant, il existe une série d'exceptions à ce droit au profit des autres créanciers privilégiés, prévues par les articles 1923 et 1927 du code civil, par le statut des travailleurs et par la loi sur la copropriété:

Garanties salariales (RDLEG 1/1995, art. 32 du statut des travailleurs). Les créances pour salaires des 30 derniers jours de travail et d'un montant non supérieur au double du salaire minimum interprofessionnel, sont prioritaires sur toute autre créance.

Cette priorité est applicable tant dans le cas où l'entreprise fait l'objet d'une procédure de concours que dans tout autre cas où il y aurait d'autres créances sur les biens de l'entreprise, sans suspendre les actions du fait de l'engagement de la procédure de concours.

La priorité s'éteint à l'expiration d'une année à compter du moment où le salaire aurait dû être perçu.

Les créances en argent pour la cession de droits d'exploitation sur la propriété intellectuelle ont la même considération que celles dues au titre des salaires dans les procédures de concours des cessionnaires (article 54 du texte refondu de la loi sur la propriété intellectuelle).

Créances fiscales, hypothèque légale tacite au profit de l'État (1923.1 et 1927 c.c., 194 de la LH et 73 LGT et 35 du RGR:

Ont la priorité sur les créances hypothécaires en cas de concurrence sur le même bien les créances au profit de l'État, sur les biens des contribuables, pour le montant de la dernière année échue et non payée des impôts dont ils sont grevés.

Créances des assureurs (1923.2 et 1927 c.c., 195 de la LH):

Ont également la priorité sur les créanciers hypothécaires, les créances des assureurs sur les biens assurés, pour les primes de deux années.

Dépenses communes pour les immeubles construits en régime de copropriété: Conformément à l'article 9.2.e) de la LPH, les créances au profit de la copropriété découlant de l'obligation de contribuer au paiement des frais généraux correspondant aux quote-parts échues de l'année en cours et de l'année civile immédiatement antérieure sont considérées comme prioritaires et précèdent pour leur satisfaction les créances garanties par une hypothèque.

Créance assurée par une annotation de saisie, séquestre ou exécution de jugement: elle jouit de priorité seulement si la créance garantie par une hypothèque a été constituée après la date de cette annotation, avec la particularité qu’à cette fin l'on tient compte de la date de la constitution de la  créance hypothéquaire et non de l'inscription (1923.4 du c.c. et décision de la DGRN du 6-4-1996).

Créances "réfactionnaires" garanties par l'annotation correspondante au registre foncier

Il s'agit des créances accordées à celui qui fournit ou avance de l'argent, du travail ou des matériaux,, pour la construction, la conservation ou la réparation d'un immeuble. Le créancier "réfactionnaire" a la priorité sur les autres créanciers, en ce qui concerne la différence entre le prix attribué à l'immeuble avant et après les travaux financés à sa charge.

Pour le reste, et comme il a été déjà expliqué, pour déterminer la relation de priorité ou rang ntre les différentes hypothèques, c'est la règle prior tempore potior iure qui régit, en tenant compte de la date d'inscription au registre (non de la constitution) de sorte que les hypothèques dont la date est plus ancienne sont prioritaires par rapport à celles dont la date d'inscription est plus récente.

INTRODUCTION À LA PROCÉDURE DE RÉALISATION DES HYPOTHÈQUES

Combien de mesures d'exécution forcée sur un immeuble existe-t-il?

Les différents types de mesures d'exécution forcée sur un immeuble dépendent du type d'action exercée suite à la défaillance d'un débiteur.

Ainsi, l'hypothèque génère deux types d'actions:

- l'action personnelle, qui naît de la créance garantie, conformément au principe de responsabilité patrimoniale universelle (1911 du c.c.);

- et l'action réelle, née du droit réel d'hypothèque et dirigée directement contre les biens hypothéqués.

Les deux actions sont compatibles, ce qui permet au créancier d'opter pour l'une ou l'autre.

En ce qui concerne l'exercice de l'action réelle, les procédures d'exécution forcée sur le bien immobilier prévues par la législation espagnole selon le code 1/2000, sur la procédure civile, entrée en vigueur le 8 janvier 2001,  sont les suivantes:

·         Procédure judiciaire spéciale d'exécution des biens hypothéqués (681 et suivants LEC).

Pour l'utilisation de cette procédure il faut que l'acte de constitution de l'hypothèque précise le prix auquel les intéressés estiment la propriété ou le bien hypothéqué, afin qu'il serve de base pour la vente aux enchères, ainsi que le domicile, fixé par le débiteur, pour l'envoi des assignations et des notifications. Les particularités de cette procédure sont examinées plus loin.

·         Procédure de vente extrajudiciaire (129 LH, 234 à 236 du RH).

La procédure de vente extrajudiciaire a lieu devant notaire, et elle est possible pourvu qu'il s'agisse  d'hypothèques pour sûreté d'obligations dont le montant a été fixé initialement, et que la possibilité d'avoir recours à cette procédure ait été convenue expressément dans l'acte de constitution de l'hypothèque. Dans cette procédure, l'activité judiciaire est remplacée par la notariale, les formalités étant très similaires.

·         Jugement exécutoire (517 et suivants LEC) où il possible accumuler à l’action réelle, l'action personnelle contre le débiteur. Dans le domaine de cette procédure on peut adopter les mesures d'exécution forcée sur l'immeuble assuré, le cas échéant, par la sûreté réelle, ou sur d'autres immeubles du débiteur, dont la saisie est demandée au tribunal.

On peut recourir à cette procédure sur la base d'un jugement ferme ou d'un titre exécutoire tel que l'acte même de constitution de l'hypothèque, pourvu qu'il réunisse les conditions légalement établies.

Cette procédure est utilisée lorsque:

·         la première expédition de l'acte de constitution de l'hypothèque n'a pu être inscrite ou le titre présente des défauts formels quant à la fixation de la valeur d'estimation à l’effet de la vente aux enchères ou le domicile aux fins de notifications,

·         la valeur du bien ne couvre pas le montant de la dette, et le débiteur ou les garants possèdent d'autres biens, à part ceux objet d'hypothèque, pouvant être saisis,

·         le créancier exécutant s'est fait attribuer le bien hypothéqué pour un montant inférieur à la dette, afin d'en réclamer la différence.

Quel est l'organe compétent où l'on doit présenter et exécuter la procédure d'exécution forcée?

Est compétent pour connaître de la procédure spéciale d'exécution des biens hypothéqués,  le tribunal de première instance du lieu où le bien est situé et s'il est situé sur plusieurs arrondissements, celui d'un quelconque de ces arrondissements, au choix du demandeur, sans qu'il soit possible de la soumettre à un organe juridictionnel différent. (Article 684.1.1 de la LEC).

Dans le cas d'une procédure d'exécution extrajudiciaire devant notaire, les actions doivent être effectuées devant un notaire habilité à exercer dans le lieu où le bien est situé.

Comment se déroule la procédure?

Procédure exécutoire ordinaire: (art. 571 et ss. LEC).

La demande: Il faudra joindre à la demande le titre exécutoire sur lequel l'exécution est basée. Pour que les actes authentiques entraînent l'exécution, ils devront figurer en première expédition . S'il s'agit d'une deuxième expédition, elle devra être expédiée avec l'accord de toutes les parties, ou en vertu d'une ordonnance judiciaire et sur assignation de la personne contre laquelle la procédure est engagée, ou de son ayant cause (article 517.2.4).

Commandement de payer au débiteur: il ne sera pas nécessaire lorsque le titre est une décision judiciaire ou arbitrale, ou un accord conclu pendant la procédure, obligeant au paiement d'une certaine somme d'argent.

Saisie des biens: Une fois l'exécution prononcée, l'on procèdera à la saisie des biens (dans ce cas, immeubles) désignés par l'exécutant, suffisants pour couvrir la somme réclamée, à moins que le débiteur n'ait consigné ladite somme. On pourra alors demander de procéder à l'annotation provisoire correspondante de saisie au registre foncier. 

La vente aux enchères de biens immobiliers (Art. 655 et ss.)

Avant la vente aux enchères, il faudra obtenir le certificat du registre correspondant, l'évaluation ou l'estimation des biens, ainsi que la présentation des titres des immeubles saisis.

Sur le certificat, le conservateur des hypothèques fera constater la propriété des biens et autres droits réels du bien ou du droit grevé, ainsi que les droits de toute nature existant sur le bien susceptible d'enregistrement saisi, et notamment la liste complète des charges inscrites dont il est grevé. Le conservateur constatera dans une note en marge l'existence de la procédure en question.

La valeur d'évaluation sera équivalente à la valeur d'estimation établie au cours de la procédure moins la valeur des charges figurant au certificat du registre.

La vente aux enchères sera annoncée avec un préavis minimum de 20 jours, sous les conditions légalement établies. Pour participer aux enchères il faudra déposer 30% de la valeur estimée du bien immobilier.

La convention de réalisation: La vente aux enchères peut être remplacée par une convention de réalisation, approuvée judiciairement, entre l'exécutant et l'exécuté, qui sera soumise à l'accord des créanciers et des tiers détenteurs, dont l'inscription au registre foncier soit postérieure à la charge exécutée. (Article 640 LEC).

Réalisation par personne spécialisée: La réalisation du bien pourra aussi être effectuée par une personne ou un organisme spécialisé connaissant bien le marché et réunissant les conditions légalement exigées pour opérer sur le marché dont il s'agit, dans les conditions établies par le tribunal.

La personne ou l'organisme spécialisé devra déposer une caution pour le montant que le tribunal déterminera pour répondre de l'accomplissement du mandat, à moins qu'il ne s'agisse d'une organisme public. Le tribunal ne pourra pas autoriser que l'aliénation ait lieu pour un montant inférieur à 70% du prix estimé, sauf si les parties et tous les intéressés en ont donné expressément leur accord (Art. 641).

De l'administration pour paiement: L'exécutant peut demander à tout moment qu'il lui soit remis en administration la totalité ou une partie des biens saisis pour en affecter le rendement au paiement du principal, intérêts et dépens de l'exécution. Le créancier percevra dans ce cas les rentes échues et non satisfaites, s'il en a été stipulé ainsi, et les fruits, les rentes et les produits postérieurs, couvrant de ce fait les frais de conservation et d'exploitation des biens et ensuite sa propre créance. Si l'immeuble est occupé, l'administration temporaire sera notifiée à l'occupant de l'immeuble, en lui indiquant qu'il est tenu de verser à l'administrateur les paiements qu'il aurait dû verser au propriétaire. L'administration et la possession temporaire n'excédera pas de deux années pour norme générale. À l'expiration de ce terme, le créancier rendra compte de sa gestion au tribunal (Art. 676 LEC).

- Procédure judiciaire d'exécution des biens hypothéqués (681 et suivants LEC).

La procédure est suivie conformément aux dispositions prévue pour la procédure exécutoire ordinaire, avec les caractéristiques suivantes.

La demande. Doit être joint à la demande le même titre de créance inscrit au registre foncier ou, autrement, joindre au titre présenté un certificat du registre faisant foi de l'inscription et de la subsistance de l'hypothèque. Dans le cas d'hypothèques constituées au profit d'un établissement financier, il suffira de présenter toute expédition de l'acte d'hypothèque, qui pourra être partiel, c'est à dire, portant uniquement sur le bien ou les biens objet d'exécution, en plus du certificat du registre foncier faisant foi de l'inscription et de la subsistance de l'hypothèque.

Commandement préalable de paiement (Art. 686 LEC): dans la même ordonnance d'exécution, il sera ordonné de faire parvenir au débiteur un commandement de paiement et, le cas échéant, au constituant de l'hypothèque non débiteur ou au tiers détenteur contre lesquels la demande est dirigée, à moins qu'il ne soit justifié d'avoir requis le paiement extrajudiciairement au débiteur par acte d'huissier, avec un préavis minimum de dix jours.

Administration du bien (Article 690 LEC): À l'expiration du délai de 10 jours à compter du commandement de paiement au débiteur, ou de la communication d'exécution si elle a été faite extrajudiciairement, le créancier peut demander qu'il lui soit attribué l'administration et la possession temporaire du bien, dans le cas où l'immeuble serait inoccupé.

Convocation de la vente aux enchères (Article 691 LEC): Une fois accomplies les formalités ci-dessus et passé un délai de 30 jours depuis les commandements et notifications indiqués, il sera procédé directement, à la requête du demandeur, du débiteur ou du tiers détenteur, à la vente aux enchères du bien ou de la propriété hypothéqué. Le lieu, jour et heure fixés pour la vente seront communiqués au débiteur avec le même préavis, au domicile figurant au registre.

Quelle est la finalité d'une mesure d'exécution forcée sur un immeuble?

La finalité de l'exécution forcée des biens hypothéqués est la vente forcée de l'immeuble hypothéqué par sa mise aux enchères, afin que le créancier puisse obtenir satisfaction de sa créance par le montant résultant de l'adjudication.

Le plus offrant ou adjudicataire du bien vendu aux enchères devient propriétaire du bien avec toutes les charges antérieures à l'hypothèque exécutée, mais avec disparition de toutes les charges postérieures, sous réserve que le reliquat du prix de la vente soit distribué parmi les créanciers ultérieurs conformément aux règles sur la collocation.

Qui devra participer à cette procédure?

La demande de procédure exécutoire spéciale sur les biens hypothéqués doit être toujours dirigée contre le débiteur et, aussi, contre le tiers détenteur des biens hypothéqués, si celui-ci a justifié au créancier de l'acquisition de ces biens, ainsi que, le cas échéant, contre le constituant de l'hypothèque non débiteur (Article 685.1 LEC).

Il faut également communiquer l'existence de la procédure à tous les titulaires de charges ou droits réels postérieurs au droit objet d'exécution, résultant du certificat du registre devant être expédié par le conservateur des hypothèques, sur requête judiciaire (article 689 LEC).

Ils pourront tous être partie à la procédure et intervenir à l'exécution, pouvant satisfaire à tout moment avant l'adjudication le montant de la créance et les intérêts et coûts assurés contre l'hypothèque, se subrogeant, le cas échéant, aux droits du demandeur. (article 659 LEC).

Comment est distribué le produit de l'exécution forcée?

Conformément à l'article 692 de la LEC, dans la procédure spéciale d'exécution hypothécaire, le prix de l'adjudication sera destiné à payer le demandeur principal le montant de sa créance, les intérêts échus et les dépenses encourues, à concurrence de la couverture hypothécaire respective; le reliquat éventuel est déposé et mis à disposition des titulaires des droits postérieurs inscrits ou annotés sur le bien hypothéqué, à qui l'existence de la procédure aura été notifiée.

Après satisfaction, le cas échéant, des créanciers postérieurs, le reliquat sera remis au propriétaire antérieur du bien hypothéqué. S'il s'agit du débiteur lui-même, ce reliquat sera destiné au paiement de la totalité de la somme due à l'exécuteur au titre de la créance objet de l'exécution, sous réserve que le débiteur ne se trouve pas en cessation de paiements, concours ou faillite, ou que sa rétention n'ait pas été ordonnée pour une autre exécution singulière.

Si quelqu'un considère qu'il a le droit au reliquat pouvant rester après le paiement aux créanciers postérieurs, ils pourra demander au tribunal d'assigner les titulaires de créances postérieures pour qu'ils justifient de la subsistance et l'exigibilité de leurs créances et en présentent la liquidation. Le tribunal, par décision non susceptible de recours, statuera sur la demande aux seules fins de distribution des sommes perçues lors de l'exécution et sous réserve des actions pouvant être exercées par les créanciers postérieurs pour faire valoir leurs droits comme et contre qui il conviendra (article 672 LEC).

Suspension et opposition

La procédure spéciale d'exécution hypothécaire pourra se suspendre dans les cas de préjudice pénal, lorsqu'il est justifié de l'existence d'une cause criminelle sur tout fait d'apparence délictuelle qui pourrait déterminer la fausseté du titre ou le caractère invalide ou illicite de la communication d'exécution (Art. 697 LEC). En dehors de cette suspension, la possibilité de s’opposer et de suspendre la procédure spéciale d’exécution est extraordinairement restreinte et se limite au tierce opposition basée sur un droit inscrit préalablement et l’opposition de l’exécuté alléguant l’extinction de la garantie ou de la créance garantie ou une erreur quant à la détermination de la quantité exigible.

V. LES SURETÉS EN CAS DE FAILLITE DU DÉBITEUR

-          Les procédures de concours

-          La faillite et le règlement judiciaire

-          La cessation de paiements

-          Le créancier hypothécaire dans les procédures de concours

Les procédure de concours

En attendant l'approbation de la loi du concours prévue par la disposition finale 19 du code de procédure civile 1/2000 du 7 janvier, les procédures de concours continueront d'être régies par les titres XII et XIII du livre II du code de procédure civile de 1881, sauf les incidents, qui seront régis par la nouvelle loi. Il faut espérer que la nouvelle loi du concours intègrera les nouveautés contenues au règlement CE nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000.

D'après la législation actuelle, le débiteur personne physique non commerçant éprouvant des difficultés de paiement, mais dont l'actif est supérieur au passif, peut demander à ses créanciers par voie judiciaire le dénommé "concordat" (1912 c.c.) qui n'est autre que la demande de réduction et/ou de remise de ses dettes, qui devra être approuvée par accord entre le débiteur et les créanciers, homologué judiciairement. La procédure est régulée par les articles 1130 à 1155 du code de procédure civile (LEC) de 1881.

Cependant, lorsque le passif du débiteur est supérieur à l'actif, celui-ci devra se présenter au tribunal pour se soumettre  au concours (article 1913-1920 c.c.). Les créanciers légitimes peuvent aussi demander le concours de son débiteur lorsqu'il existe deux ou plus exécutions à réaliser contre ce dernier, et qu'en aucune d'entre elles on ait trouvé des biens libres d'autres responsabilités qui soient suffisants pour couvrir la somme réclamée (art. 1158 LEC de 1881). La régulation de la procédure de concours est contenue aux articles 1156 à 1371 du LEC de 1881).

L'insuffisance de patrimoine pour le paiement des dettes si le débiteur est commerçant ou personne morale (Code du Commerce arts. 870 et ss.) est régie par les procédures de faillite et de cessation de paiements, dont les particularités sont prévues aux articles 1318 à 1396 du LEC et la loi du 26 juillet 1922 sur la cessation de paiements, respectivement.

Conformément à l'article 874 du code de commerce, est considéré en état de faillite le commerçant qui cesse les paiements courants de ses obligations; les créanciers peuvent demander la déclaration de faillite s'ils justifient de l'existence d'une procédure d'exécution et que le produit des biens saisis ne suffit pas à couvrir le paiement. La procédure de faillite peut être évitée par le débiteur s'il demande au tribunal la déclaration de cessation de paiements, conformément à la procédure examinée plus loin.

La faillite et le règlement judiciaire

La régulation de la procédure de règlement judiciaire et la faillite, détermine la création d'une série d'organes avec intervention prioritaire des créanciers, qui permet la liquidation globale du patrimoine du débiteur. Le juge n'intervient que pour l'homologation ou l'autorisation des actions, en vérifiant que les conditions de légitimation exigées par la loi sont remplies, ainsi qu'en cas de différend ou de contestation.

Effets de la déclaration de faillite et du règlement judiciaire: le débiteur est déchu de ses droits d'administrer la totalité de ses biens; les dettes de la personne soumise au règlement judiciaire et celles du failli sont échues par le seul fait de la déclaration de règlement judiciaire ou de faillite, cessant de produire des intérêts à ce moment même (article 1916 c.c. et 883 du c.com.) La déclaration de règlement judiciaire ou de faillite détermine la saisie et le dépôt de tous les biens du débiteur, dont la conservation et l'administration est confiée à un dépositaire. Toutes les procédures en cours contre le débiteur sont cumulées (1173 LEC) sauf la procédure exécutoire spéciale sur les biens hypothéqués (article 127 de la loi sur les hypothèques). Seulement dans le cas de faillite du commerçant ou de l'entreprise, la loi prévoit la rétroaction des effets de la déclaration de la faillite à la date fixée judiciairement lors de la déclaration de faillite, de sorte que les actes de possession et d'administration du débiteur conclus après cette date et portant préjudice aux créanciers deviendront automatiquement caducs (article 878-885 c.com.).

Convocation de l'assemblée des créanciers et reconnaissance des créances:

Lors de la déclaration de la faillite ou la cessation de paiements, est convoquée l'assemblée des créanciers dont la mission est de reconnaître et établir le degré des créances, nommer les syndics du règlement judiciaire ou de la faillite, et approuver, le cas échéant, la convention avec le débiteur. Les syndics sont chargés de procéder à l'aliénation et à la liquidation de tous les biens du débiteur.

La reconnaissance des créances exige la majorité des 2/3 des créanciers prenant part au vote, dont les créances représentent au moins les 3/5èmes du passif du débiteur; le juge intervient uniquement en cas de contestation sur la reconnaissance ou de non reconnaissance, mais en aucun cas cette reconnaissance a force de chose jugée, car il ne s'agit pas d'un acte juridictionnel mais seulement d'une condition pour acquérir le droit de participer à la liquidation.

La reconnaissance des créances se fait en assemblée convoquée par le juge, en citant les créanciers par exploit lorsque leurs domiciles sont connus, ou par publication. Les créanciers ne comparaissant pas avant l'assemblée de reconnaissance, ou avant l'assemblée d'établissement du degré des créances s'ils sont résidents des Iles Canaries, seront tenus pour défaillants. Les effets légaux en sont que le créancier défaillant devra payer la reconnaissance de sa créance et perdra toutes les priorités qui pourraient lui revenir, étant réduit à la considération de créancier commun, s'il comparaît après l'assemblée des créanciers. Les créanciers résident à l'étranger n'encourent pas en défaillance s'ils ne se présentent pas à l'assemblée de reconnaissance. Dans ces cas, le juge, au vu du rapport des syndics, devra reconnaître par ordonnance leurs créances, qui conserveront la priorité qui pourrait correspondre à leurs créances et seront réintégrées au lieu qui aura été signalé, mais en aucun cas les autres créanciers ne pourront être obligés à restituer ce qu'ils auraient reçu.

Détermination du degré des créances: Pour déterminer le degré ou le classement des créances, l'organe judiciaire doit convoquer l'assemblée générale des créanciers, devant citer uniquement et exclusivement ceux dont les créances aient été reconnues par l'assemblée. Le classement des créances, tant dans les articles 1924 et suivants du c.c. que dans les articles 912 et suivants du c.com. est effectué selon le lien entre les biens spécifiques du patrimoine du débiteur et leur paiement, en faisant une distinction selon qu'il s'agisse de biens mobiliers ou immobiliers, et finalement celles qui ne sont garanties spécifiquement par aucun bien mobilier ou immobilier. Après avoir déterminé les créances privilégiées, on détermine la priorité, à l'intérieur de chaque groupe selon les articles 1922 à 1924 du c.c. et 913 et 914 du c.com. L'avis des syndics au sujet du degré de chaque créance sera mis au voix. Si aucune majorité n'est atteinte, ou en l'absence d'un quorum (3/5 du passif, art. 1138 LEC 1881) suffisant à l'assemblée, le juge détermine par ordonnance le degré au vu de l'avis des syndics. Les décisions de la majorité et l'ordonnance du juge peuvent être contestées par la procédure d'incidents.

La convention entre le débiteur et les créanciers

Dans le cadre des procédures du règlement judiciaire et la faillite, il est également possible de passer un accord entre le débiteur et les créanciers, similaire à ceux du concordat et de cessation de paiements, qui sera contraignant pour toutes les parties et pour ceux qui, cités et notifiées en bonne et due forme, n'auraient pas émis leur désaccord à temps.

La majorité nécessaire pour l'approbation de ces conventions est de 2/3 des créanciers prenant part au vote, dont les créances représentent au moins les 3/5èmes du passif du débiteur.

Ont le droit d'abstention lors du vote sur la convention les créanciers au titre du travail personnel et d'aliments, frais funéraires, de succession et de prévention d'ab intestat, ainsi que les créanciers hypothécaires avec hypothèque légale ou volontaire; leur abstention lors du vote leur permet de ne pas être liés par les termes de la convention en ce qui concerne leur créance.

Conclusion de la procédure: La procédure prend fin après satisfaction de tous les créanciers, ou après épuisement de tous les fonds du règlement judiciaire ou la faillite. Auparavant, les syndics doivent produire un compte justificatif des récépissés des créanciers et de l'emploi donné aux fonds.

Qualification du règlement judiciaire ou de la faillite: Le juge qualifiera le caractère coupable ou non du règlement judiciaire ou de  la faillite, avec l'intervention du ministère public, à partir du rapport des syndics indiquant si le règlement judiciaire ou la faillite peuvent être attribués à la faute du débiteur, ou si, de l'examen du mémoire présenté par le débiteur et des livres de comptabilité, l'on peut déduire sa non culpabilité. Les effets de la qualification du règlement judiciaire ou de la faillite, comme étant frauduleux ou coupable, sont au nombre de deux: l'impossibilité d'adopter une convention entre créancier et débiteurs afin de conclure de façon exceptionnelle le règlement judiciaire ou la faillite et, éventuellement, l'ouverture d'une enquête aux fins prévues à l'article 260 du code pénal (loi organique 10/1995 du 23 novembre).

La cessation de paiements

Lorsque le débiteur insolvable est commerçant, il a la faculté de demander la cessation de l'accomplissement de ses obligations à travers la procédure régulée par la loi du 26 juillet 1992 sur la cessation de paiements des commerçants et des sociétés commerciales. La présentation de cette demande empêche la demande de déclaration de faillite par les créanciers, et entraîne la cessation des exécutions de jugements contre le débiteur prononcés en procédures déclaratives ordinaires ou spéciales, sauf si l'on poursuit des biens spécialement hypothéqués ou nantis.

La demande doit être accompagnée d'un bilan détaillé de l'actif et le passif, une liste nominale des créanciers et des créances (sauf s'il sont plus de mille ou en cas de complexité des opérations), un mémoire exprimant les causes de la cessation, une proposition de convention, et la liste des succursales, agences ou représentations dans d'autres localités, en vue de pouvoir procéder à leur contrôle ultérieur).

Si ces conditions sont remplies, le juge rend une décision, en lui donnant la publicité nécessaire, et ordonnant le contrôle de tous les biens et opérations du débiteur, en nommant à cet effet trois commissaires aux comptes qui devront être experts comptables, ou un seul si l'exécution porte sur une somme modique.

Dans un délai de deux mois les commissaires aux comptes devront émettre un avis sur la situation patrimoniale du débiteur, au vu duquel le juge rendra une décision déclarant ou non le débiteur en état de cessation de paiements.

Lorsque l'actif est supérieur ou égal au passif, l'insolvabilité sera provisoire. Mais si le passif est supérieur à l'actif, l'insolvabilité sera qualifiée de définitive, et il suffira que les 2/5èmes du passif total demandent  qu'il ne soit pas donné suite au dossier ou que la faillite du débiteur soit déclarée pour que le juge doive y accéder. Par ailleurs, si l'insolvabilité est qualifiée de définitive, il sera procédé à sa qualification pour déterminer les responsabilités que le failli aura pu encourir et l'on appliquera les règles du code du commerce relatives à la rétroaction de la faillite. Le débiteur pourra consigner la somme dont le passif excède de l'actif, afin d'obtenir que l'insolvabilité soit provisoire.

Dans la même décision où la suspension est déclarée, le juge convoquera l'assemblée des créanciers en lui donnant la publicité nécessaire, et notifiant personnellement les créanciers connus.

L'assemblée exige pour être valable la majorité renforcée des 3/5èmes du passif du débiteur sans compter les créances avec droit d'abstention; si ce quorum n'est pas réuni, le juge déclarera le dossier conclu. L'approbation de la convention exige le vote nominal et favorable de la moitié plus un des créancier concurrents représentant au moins les 3/5èmes du passif du débiteur moins le montant des créances des créanciers ayant utilisé le droit d’abstention.  Si la convention consiste en une remise de plus de 3 ans, et pourvue qu'elle suppose une réduction des créances, la majorité nécessaire sera de la moitié plus un des créanciers concurrents et les 3/4 du passif. La loi permet la convocation d'une deuxième assemblée pour les cas où cette majorité n'est pas obtenue, et les 2/3 du passif suffiront alors pour l'approbation.

Le créancier hypothécaire dans les procédures de concours

Dans le système juridique espagnol, les effets de la déclaration de la faillite ou du règlement judiciaire (échéance anticipée des dettes, suspension de l'application des intérêts et, le cas échéant, rétroaction des effets de la faillite), s'étendent aussi aux créanciers hypothécaires.

Cependant, conformément à l'article 127 de la loi hypothécaire, la procédure exécutoire déjà engagée ne sera pas suspendue du fait de la déclaration de faillite, ni du règlement judiciaire. Dans ces cas, comme on l'a déjà vu, il existera un droit en attente sur les biens hypothéqués faisant l'objet de la procédure exécutoire, au bénéfice de la masse de la faillite ou des créanciers. De sorte que, si après couverture de la créance hypothécaire, il reste un reliquat, celui-ci devra être réintégré à la masse de la faillite ou concours comme bien appartenant au failli. L'exercice des actions judiciaires correspond aux commissaires aux comptes et aux syndics en défense des droits de l'assemblée des créanciers du règlement judiciaire. En outre, le créancier hypothécaire aura le droit de figurer en tant que créancier sur la masse de la faillite pour la portion de sa créance non couverte par la vente des biens hypothéqués.

Par contre, si lors de la consignation au registre de la déclaration de faillite ou de règlement judiciaire, l'exécution de l'hypothèque n'avait pas encore commencé, elle ne sera plus possible et le juge auquel elle aura été demandée (au vu du certificat du registre dont découle cette déclaration) devra rejeter l'exécution du fait que l'hypothèque ne comporte plus le droit d'exécution séparée de la faillite.

La participation du créancier hypothécaire à la liquidation des biens du débiteur sera alors soumise aux règles générales régissant les procédures de concours: leur créance sera reconnue par l'assemblée des créanciers et sera satisfaite sur le produit de la vente de l'immeuble hypothéqué, étant prioritaire par rapport aux autres créanciers, à l'exception des titulaires de droits  préférentiels déjà indiqués et les créanciers hypothécaires de meilleur rang. Le créancier hypothécaire a, en outre, le droit d'abstention au vote sur les conventions adoptées dans des procédures de concours et, de ce fait, s'il en décide ainsi, il ne sera pas lié par les termes de la convention et sa créance ne sera pas affectée par la réduction et/ou la remise qui seraient convenues entre le débiteur et les autres créanciers.

Ce qui est exposé ci-dessus sur la position du créancier hypothécaire dans les procédures de concours est soumis à l'article 5 du règlement CE nº 1346/2000, selon lequel l'ouverture d'une procédure en insolvabilité n'affectera pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur les biens, matériels ou immatériels, mobiliers ou immobiliers, appartenant au débiteur et qui, lors de l'ouverture de la procédure, se trouvent dans le territoire d'un autre État membre.

Yvonne Lasance

Solictor in Denia, Spain

Land registration and Mortgage Law in Spain