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by Yvonne Lasance, sollicitor at Denia
LAW OF LAND REGISTRATION AND MORTGAGES IN SPAIN
Yvonne Lasance, Solictor in Denia, Spain,
Land registration and Mortgage Law in Spain
WARNING: the material contained in these notes is a
simplified guide to some of the major topics in Spanish land registration and
mortgage law. It is not intended as a substitute for legal advice on individual
transactions, and does not necessarily stand on its own. Whilst the contents are believed to be
correct, the author cannot accept any responsibility for errors or omissions.
1.- LE MARCHE
IMMOBILIER ET LA SECURITE JURIDIQUE: INTRODUCTION AU DROIT ESPAGNOL EN MATIERE
D'ENREGISTREMENT
FONDEMENTS JURIDIQUES DU
SYSTÈME ESPAGNOL
LES PRINCIPES DE
L'ENREGISTREMENT
LA LÉGISLATION HYPOTHÉCAIRE
LES INSTITUTIONS COMPÉTENTES
DU SYSTÈME ESPAGNOL
LE BUREAU DES HYPOTHÈQUES
-
Introduction
-
Démarcation territoriale
- Organe
chargé de la tenue du registre
-
Organisation
-
Renseignements portés sur le registre
-
Procédure d'enregistrement
- Recours
contre les dispositions et les décisions de l'organe chargé de la tenue du
registre
FONDEMENTS JURIDIQUES DU SYSTÈME ESPAGNOL
Le système espagnol de
l'enregistrement immobilier, résultat de l'influence du droit romain et
germanique, doit être inclus dans le groupe des systèmes intermédiaires quant à l'effet que ce système attribue à
la publicité foncière qui n'est ni d'une substantialité absolue,
de sorte que le contenu du registre devient la seule réalité juridiquement
significative, ni celle de la simple
publicité.
En effet, face à ces solutions
extrêmes, le système espagnol attribue aux décisions du conservateur des
hypothèques une présomption
d'exactitude, raison pour laquelle le système espagnol de l'enregistrement
immobilier est devenu un élément de base du système juridique, un instrument
indispensable de connaissance des données et un moyen de garantir la possession
paisible et la jouissance des droits, servant ainsi de garantie irremplaçable
de la créance.
Pour ce qui est de l'efficacité de l'inscription, la loi
espagnole ne lui attribue aucune efficacité constitutive ni encore simplement
déclarative. Dans le système espagnol, la transmission a lieu en marge du
registre et l'inscription n'est pas généralement nécessaire ou même
obligatoire, à l'exception de l'hypothèque, dont on a donné à
l'inscription une valeur pleinement constitutive. Un autre cas d'inscription
constitutive est celle du droit de superficie - tout au moins en ce qui
concerne la législation urbanistique.
L'inscription étant volontaire, le législateur espagnol a
tenu à doter la situation juridique inscrite d'importants bénéfices pour
encourager ainsi l'utilisation du registre, grâce à quoi les avantages offerts
par l'inscription ont fait que près de 90% des propriétés et autres droits
réels figurent inscrits. Ces avantages sont la présomption d'exactitude dont
jouissent les décisions du conservateur des hypothèques et, d'autre part, la
présomption d'intégrité, qui font que quiconque se base sur le contenu du registre peut avoir la certitude que
personne ne pourra le priver de son droit pour une cause ne figurant pas
inscrite au registre.
LES PRINCIPES DE L'ENREGISTREMENT
Suivant José
Manuel García García, qui entend que dans le système espagnol il n'y a pas lieu
de faire une distinction entre les aspects formels et matériels, puisque
ceux-ci sont intimement liés et dont la séparation peut induire à des
interprétations erronées, l'on suit ici le classement des principes
hypothécaires en faisant la distinction entre ceux qui représentent des
"effets de l'inscription" et ceux qui s'appliquent aux
"conditions de l'inscription".
A) Principes concernant les "effets de
l'inscription"
Inscription
Il s'agit de savoir quel est
le rôle ou la fonction de l'inscription au registre en vue de la formation du
droit réel (constitution, transmission, modification ou extinction). Le
principe de l'inscription suppose la force négative de l'inscription: ce qui
n'est pas inscrit n'existe pas, tandis que le principe de la publicité suppose
la force positive de l'inscription, produisant des effets spéciaux envers des
tiers. Nous avons déjà vu que dans le système espagnol l'inscription, en
principe, n'est pas constitutive, mais on peut distinguer, d'une part, les
inscriptions déclaratives à caractère général et, d'autre part, quelques cas
d'inscriptions constitutives. C'est pourquoi dans le droit espagnol la
propriété peut s'acquérir et les droits réels peuvent se constituer et avoir une
existence pleinement efficace en dehors du registre, et même parfois en
contradiction avec celui-ci.
Inopposabilité
(art. 32 LH). Conformément au
principe d'inopposabilité, le titre non inscrit n'est opposable ni
préjudiciable au titre inscrit.
Publicité
En ce qui concerne la publicité formelle (LH art. 221), ce
principe est développé avec la régulation des différentes formes d'accès au
contenu du registre: présentation des livres, note simple d'information ou
certificat.
Pour ce qui est de la publicité matérielle, elle se décompose
à son tour en deux autres principes, à savoir, le principe de la foi publique
et le principe de la légitimation.
Le principe de la foi publique (LH art. 34) est la
présomption "iuris et de iure" qui attribue une position inattaquable
aux tiers acquéreurs réunissant les conditions établies par la Loi (acquisition
onéreuse et de bonne foi d'un droit à un titulaire inscrit au registre comme
habilité à le transmettre). C'est ici qu'opère la présomption d'exactitude
dont jouissent les décisions du
conservateur et, d'autre part, la présomption d'intégrité, selon
laquelle aucune personne s'étant basée sur le contenu du registre ne pourra
être privée de son droit pour une cause ne figurant pas sur le registre.
Le principe de légitimation (LH art. 38) est la présomption
"iuris tantum" que les droits inscrits existent et appartiennent à
leur titulaire tels qu'ils sont établis dans l'inscription correspondante. L'on
présume également que ce titulaire détient la possession des biens inscrits.
Et, en conséquence, le titulaire inscrit au registre est considéré comme ayant
qualité pour agir en justice et dans toute procédure en tant que titulaire.
Priorité
(LH art. 17).
Ceci suppose que, après qu'un titre ait eu accès au registre, soit par inscription
soit par annotation provisoire, aucun autre titre, de même date ou d'une date
antérieure et qui serait préjudiciable ou incompatible avec le premier, ne
pourra faire l'objet d'inscription.
Si le titre est inscrit, la
clôture est définitive. S'il n'a été que déposé, la clôture s'étend à la
période de 60 jours de validité de l'acte de dépôt. Si le droit fait l'objet
d'une annotation provisoire, la clôture aura la même durée que la période de
validité de l'annotation provisoire.
Usucapion
"secundum tabulas"
(LH art 35). Cette modalité de
prescription acquisitive est celle produite au profit du titulaire inscrit,
pour les cas d'acquisition à un autre que son propriétaire, sans être protégé
par le principe de la foi publique. Il est présumé, sauf preuve du contraire,
que l'inscription est un juste titre pour l'usucapion et que le titulaire
inscrit l'a possédé publiquement, paisiblement, de façon ininterrompue et de
bonne foi, réunissant ainsi les conditions de la prescription acquisitive
ordinaire dont le délai est de 10 ans. (20 ans en cas d'absence du
propriétaire).
Limitation de l'usucapion
"contra tabulas"
(LH art. 36). Afin de protéger
la sécurité juridique, l'usucapion produite contre le contenu du registre est
très limitée.
B) Principes hypothécaires
concernant les "conditions de l'inscription"
Réquisition
(LH art. 6). Étant donné le
caractère volontaire de l'inscription, pour que celle-ci ait lieu elle doit
être requise par toute personne habilitée par la loi à le faire. Seul dans
quelques cas très exceptionnels, le conservateur des hypothèques, dont la
fonction entre dans le cadre de la juridiction volontaire réalisée par un
organisme non judiciaire, pourra agir d'office.
Caractère volontaire de
l'inscription
Nous avons déjà
vu que l'intéressé est libre de procéder ou non à l'inscription, sans qu'il
puisse y être obligé, bien que la régulation des effets favorables de
l'inscription l'invite à le faire. Ceci est lié en quelque sorte au principe de la réquisition, mais tandis que
le principe de réquisition cherche vise à dispenser le conservateur d'agir
d'office, le principe du caractère volontaire de l'inscription vise à dispenser
l'intéressé de l'obligation de le faire.
Déclaration de cause
Dans le système hypothécaire
espagnol on ne peut parler du principe de consentement abstrait, mais il s'agit
d'un système causal, dans le double sens où il faut qu'il existe un acte
d'obligation, dont les vices répercutent sur le titre susceptible
d'inscription, et où il est nécessaire
de mentionner sur ce titre la cause juridique de la mutation réelle. En droit
hypothécaire, l'expression de la cause est fondamentale pour obtenir
l'inscription au registre.
Transmission
successive
(LH art. 20).
En
application du principe de la transmission successive, pour pouvoir inscrire un
droit provenant d'un titulaire précédent, il faut que ce droit ait été
préalablement inscrit au nom du cédant. Cela sans préjudice de
l'immatriculation ou première inscription de propriétés et les cas
d'inscriptions de transmissions successives abrégées, lorsqu'il est permis de
regrouper en une seule écriture les actes qui devraient autrement faire l'objet
d'écritures séparées, et de reprise des inscriptions de transmissions
successives interrompues, dans les cas où il existerait discordance entre le
titulaire inscrit et le titulaire réel, normalement en raison de la non
inscription de transmissions intermédiaires.
Légalité
Le principe de la légalité
dans sa modalité de titre authentique (LH art. 3) exige pour l'inscription des
titres que ceux-ci soient constatés en acte notarial, judiciaire ou
administratif, c'est à dire, qu'ils soient authentifiés ou expédiés par un
fonctionnaire public.
Le principe de la légalité
dans sa modalité de qualification par le conservateur (LH art. 18) est lié à la
nécessité d'un organe indépendant qui contrôle la légalité de l'acte dans tous
ses aspects, en vue de son inscription au registre. Étant donné les
présomptions d'existence et de validité que la Loi accorde aux droits inscrits,
ceux-ci doivent s'ajuster au droit, ce que l'on obtient par le biais de la
qualification du conservateur des hypothèques, lui permettant d'établir
l'écriture correspondante ou suspendre ou refuser l'inscription demandée s'il
considère qu'il existe des fautes réparables (en maintenant la date de dépôt)
ou irréparables (nécessité d'un nouvel acte avec une date de dépôt ultérieure),
la rendant non-viable. Pour ce faire l'on tient compte non seulement des
déclarations des parties, mais aussi des renseignements figurant au registre. Par
ailleurs, l'on considère non seulement les relations entre les parties mais
aussi les effets vis-à-vis des tiers.
Spécialité ou détermination
(LH art. 9). Tous et chacun
des éléments des droits inscrits doivent être parfaitement déterminés. Ainsi,
la description de la propriété, son titulaire, les titulaires de droits
limités, leur contenu et leur étendue, etc.
Tous ces principes du registre
ou hypothécaires, fondements du système espagnol de l'enregistrement, seront
examinés et traités plus en détail dans
les différents chapitres du présent rapport.
LA LÉGISLATION HYPOTHÉCAIRE
La législation hypothécaire,
compétence exclusive de l'État (et non des dix-sept communautés autonomes), est
l'ensemble des normes qui régulent la publicité de la propriété et des autres
droits réels à travers le Bureau des hypothèques. Celui-ci doit sa dénomination
à la norme qui contient la plus grande partie de sa régulation: la loi sur les
hypothèques. Cette loi ne se limite pas à la régulation des hypothèques, mais
elle contient également le statut juridique de la publicité de la propriété
immobilière.
La législation hypothécaire
portant sur les biens immobiliers est intégrée, fondamentalement, par les
normes suivantes:
·
Loi sur les
hypothèques -LH- (Texte refondu approuvé par décret 8-2-1946 - la première loi
sur les hypothèques datait de 1861)
· Règlement sur les hypothèques - RH - (décret 14-2-1947 modifié par le
décret royal 1867/1998)
· Code civil (fondamentalement arts. 605 à 608, ainsi que les articles 1857
et suivants)
· Loi 2/1994, sur la subrogation et la modification des emprunts
hypothécaires.
·
Décret royal 2537/1994 sur la collaboration entre les offices notariaux et
les bureaux des hypothèques pour la sécurité des opérations juridiques
immobilières.
·
Loi 1/2000 de procédure civile (LEC), concernant l'exécution.
Il faut, en outre, tenir
compte de l'abondante doctrine de la
Direction générale des registres et du notariat, contenue dans les
décisions des recours gouvernementaux formés contre la décision des
conservateurs des hypothèques.
INSTITUTIONS COMPÉTENTES
La foi publique notariale, le
système des registres juridiques, déterminant les droits privés et les actes
pouvant ou devant être soumis à la publicité par voie d'enregistrement, et le
registre civil, sont la compétence du ministère de la justice, lequel, à
travers la direction générale des registres et du notariat, exerce une série de
fonctions sur les registres et les conservateurs des hypothèques (LH art. 259).
Cette direction générale a le caractère de centre supérieur directeur et
consultatif pour toutes les affaires liées au bureau des hypothèques (RH 438).
Dans
l'organisation du Corps national des conservateurs des hypothèques, dépendant
du ministère de la justice, il existe un maillon intermédiaire de nature corporative,
représentative, collaboratrice et disciplinaire, à savoir, l'Ordre national des
conservateurs des hypothèques, dont les objectifs sont principalement
mutualistes et d'association. Il possède des facultés juridictionnelles,
d'arbitrage et disciplinaires sur ses membres et mutualistes et remplit des
fonctions de consultation et d'inspection. Depuis 1990, il mène un travail
important de confection, application et gestion des bases de données des
différents services de l'Ordre, et, à caractère instrumental et institutionnel,
de l'Index général informatisé des propriétés et des droits inscrits aux
registres et leurs titulaires.
LE BUREAU DES HYPOTHÈQUES
Introduction
Le registre foncier espagnol ou bureau des
hypothèques est un registre juridique, de publicité de droits par le système de
"folio réel" (par propriétés), avec autogestion de moyens matériels
et professionnels, indépendant et basé sur l'exercice professionnel d'une
fonction publique sous contrôle administratif. Il regroupe les cinq facteurs
considérés comme fondamentaux pour un système d'enregistrement avancé:
1. Selon le type de document pouvant avoir
accès au registre: seuls les documents publics sont admis au registre (acte
notarié, document judiciaire ou document administratif).
2. Selon
l'objet du contrat: constaté non seulement par la déclaration des parties
signataires du contrat mais aussi au moyen de pièces complémentaires, telles
qu'un plan ou une identification cadastrale, ou la réalisation d'un arpentage
ou bornage préalable (judiciaire ou extrajudiciaire).
3. En
raison du contrôle de la légalité du contrat: ce contrôle effectué par le
conservateur des hypothèques s'étend non seulement aux formes du contrat mais
aussi à son contenu. L'examen juridique préalable du document par le
conservateur garantit la sécurité juridique.
4.
L'inscription attribue au droit inscrit des effets dont il était dépourvu
auparavant, en raison de la présomption d'existence, la légitimité de
l'enregistrement et la foi publique, et non seulement la simple inopposabilité
de droits non inscrits. Le système assure la réalité des faits publiés. La
certitude de l'attribution d'un droit à une personne donnée résulte de la
publicité de l'enregistrement même. Aucun titre juridique non inscrit au
registre peut être utilisé pour détruire ou restreindre un droit inscrit.
5. Quant à
la publicité dispensée par l'enregistrement, elle vise le droit (titre) et non
le contrat. Le système publie avec certitude un seul titulaire pour chaque
propriété ou lot (ou plusieurs, en cas de co-titulaires); il n'est pas exigé des rapports ultérieurs
pour déterminer le titulaire; et l'on garantit l'exécution sommaire des sûretés
en cas de non remboursement des prêts ou des investissements effectués.
Le registre
espagnol contribue décisivement à la dénommée sécurité juridique
extrajudiciaire: c'est à dire, qu'il remplit les conditions de la protection
des droits réels et la sécurité des contrats, en réduisant les coûts
d'information et de transaction et en favorisant l'exécution des garanties de
l'investissement. Plus concrètement, la décision du conservateur des
hypothèques et l'inscription qui s'ensuit produisent, en résumé, les effets
suivants:
1. Le droit
inscrit existe et appartient à son titulaire tel qu'il est défini par l'inscription.
2. Toutes
les procédures judiciaires et administratives doivent s'appliquer au titulaire
inscrit.
3. Il est
présumé que le titulaire inscrit possède le bien.
4. Ce qui
n'est pas inscrit ne lui est pas opposable. C'est à dire, seul ce qui est inscrit
existe légalement.
5.
L'acquéreur de bonne foi et à titre onéreux conserve son acquisition même en
cas de résolution du droit du cédant. Confiance absolue dans tout ce que le
conservateur des hypothèques publie.
6. Les
procédures judiciaires et administratives sont à notifier au minimum au
domicile figurant au registre.
7. Le
certificat du conservateur des hypothèques est un moyen de preuve judiciaire et
extrajudiciaire et invertit la charge de la preuve. C'est à dire, celui qui
avance une prétention contraire devra le prouver et détruire ce que le registre
a publié, à moins qu'il ne s'agisse d'un tiers protégé par le registre.
8. Si un
créancier ou titulaire d'un droit a un droit inscrit et celui-ci est résolu par
l'exécution d'un autre droit antérieur, le conservateur le communiquera à son domicile afin qu'il
puisse se rendre à la vente aux enchères du bien et, en même temps, faire suspendre d'autres procédures en cours
(économie de procédure), du fait de la disparition de la garantie d'enregistrement
du droit.
9. Le
conservateur des hypothèques peut lui communiquer des renseignements continus
sur la situation du bien: modifications de droits (saisies postérieures,
procès).
10. Avant
l'achat, l'acquéreur connaît la situation physique du bien, son titre
(propriété) et les charges dont il est grevé, le conservateur des hypothèques
étant tenu d'informer le notaire sur le propriétaire et les charges grevant
l'immeuble par voie informatique ou par télécopie.
Pour acceder aux
renseignements portés sur les registres fonciers il est nécessaire de justifier d'un intérêt
légitime, mais le Règlement établit la présomption que les professionnels qui
s’occupent d’opérations immobilières ont cet intérêt légitime. Ces
renseignements sont actuellement informatisés en grande partie et toute
personne autorisée pourra demander les informations y contenues, soit
directement au bureau des hypothèques concret et spécifique, soit au niveau
national au registre central à Madrid.
Démarcation territoriale
Les inscriptions doivent être
faites au registre dont dépend la démarcation territoriale où les immeubles
sont situés, sans préjudice des normes spéciales pouvant exister pour les
propriétés situées sur le territoire de plusieurs registres.
L'État espagnol
détermine le nombre de registres le plus approprié pour la meilleure prestation
de leur fonction. C'est à dire, il vise une décentralisation ou déconcentration
des registres, en appliquant comme critères la circonscription territoriale
appropriée par rapport au volume des contrats et leur localisation dans les
lieux nécessaires pour faire face à la demande sociale de tous les citoyens. Au
début elle coïncidait avec les arrondissements judiciaires, bien
qu'actuellement la concordance ne soit pas totale.
Les conservateurs des
hypothèques sont tenus d'être en communication les uns avec les autres par voie
informatique, afin que tout citoyen puisse obtenir des renseignements depuis
tout registre du pays au sujet de toute propriété, quel que soit le lieu où
elle est située.
On peut également demander à
tout registre le dépôt des documents qui seront transmis au bureau des
hypothèques compétent par télécopie envoyée par le bureau non compétent, ce qui
fournit une date de dépôt dans les cas d'urgence.
Il y a libre concurrence dans
les aspects non relatifs à la qualification de la légalité du document, à
savoir, en matière de conseil, verbal
et par écrit (rapports et avis).
Organe chargé de la tenue du
registre
D'après le Tribunal
constitutionnel (STC, du 11 mai 1989), les conservateurs des hypothèques sont
des professionnels exerçant des fonctions publiques qui font partie du système
organisationnel et hiérarchisé de la fonction publique de l'État, ayant le
caractère de fonctionnaires publics et de professionnels du droit, unis de
manière indissoluble.
Le conservateur des
hypothèques en Espagne est indépendant et inamovible. Il jouit d'indépendance
en matière de qualification et est responsable des erreurs commises. Il a une
autonomie financière pour se doter des moyens personnels et matériels
appropriés pour son fonctionnement normal. Cette configuration du conservateur
et du bureau des hypothèques réduit le coût des opérations, puisqu'elles
n'exigent pas l'investigation sur la propriété (investigation sur la validité
du contrat et sur son titulaire).
Les registres espagnols sont
gérés comme des entreprises privées selon des critères professionnels et ils
sont autofinancés par les droits d'enregistrement. Ce sont les usagers du
système qui règlent les honoraires du service professionnel rendu par le
conservateur, et qui serviront à payer l'intégralité des frais de gestion du
bureau, ce qui fait que le budget général de l'État n'ait pas à prévoir un
poste pour le maintien des registres.
Les bureaux des hypothèques
ont toujours eu, en outre, la compétence pour percevoir une taxe grevant les
mutations de propriété et des droits réels, mais cette taxe n'est pas destinée
au maintien du service mais à d'autres besoins de l'État.
Le fonctionnement en régime
d'entreprise privée ne signifie pas que les honoraires professionnels soient
fixés librement par le conservateur des hypothèques, mais c'est l'État espagnol
qui fixe les droits. Pour des raisons de justice, le coût des services est
déterminé proportionnellement à la valeur des propriétés ou des droits
inscrits.
Le régime privé de la gestion
du bureau n'exclut pas non plus le contrôle par l'État sur la désignation des
conservateurs des hypothèques et le régime disciplinaire pour inexécution des
fonctions du conservateur. Les sanctions disciplinaires sur les conservateurs
sont soumises à une sentence condamnatoire ou à une procédure administrative,
après avoir entendu le Conseil d'état (garant, à son tour, de l'indépendance)
et concernent l'exercice de la fonction mais pas le contenu juridique des
actions. La tutelle des écritures et des inscriptions au registre est du
ressort des autorités judiciaires.
Ce sont les tribunaux qui
assurent l'indépendance, l'objectivité et la responsabilité du conservateur.
Celui-ci est responsable des dommages et préjudices causés dans l'exercice de
ses fonctions, tant du point de vue pénal que civil. Il est aussi responsable
des actes de ses employés, qui ne sont pas des fonctionnaires publics.
Organisation du bureau des
hypothèques
Le bureau des hypothèques espagnol est un registre
juridique, et non un registre administratif. C'est un registre de droit
privé qui constitue la publicité ordinaire des droits réels, servant des
intérêts privés (l'intérêt public découle de la protection de ceux-là),
produisant des effets matériels ou substantiels dans le contenu du droit,
constituant un moyen de preuve aux procès et inversant la charge de la preuve.
L'inscription au bureau des hypothèques est un acte civil et non administratif.
Les écritures, une fois signées, produisent des effets autonomes, sont
protégées par les tribunaux et sont publiées, après qualification de leur
contenu, et en en faisant foi. Il est régi par une législation spéciale, dont
le caractère est de droit privé, qui
constitue l'ordre public immobilier.
Le bureau des hypothèques espagnol est un registre
de droits, et non un registre de titres. Il ne classe ni transcrit des
titres ni les publie, mais on y inscrit et publie des droits. C'est à dire,
qu'il ne fait pas seulement foi de l'existence d'un contrat, mais il garantit
l'existence d'un droit et publie le nom de son titulaire.
Le registre espagnol est tenu par propriétés ou
lots, dont chacune est inscrite dans la circonscription où elle est située
(c'est ce que l'on dénomme système de "folio réel") propre aux
systèmes d'enregistrement les plus avancés. Toutes les charges et la propriété
d'un immeuble figurent sur la fiche ouverte pour chaque lot au registre, qui
constitue, en réalité, un registre particulier. Sur la même fiche seront inscrits
ensuite tous les renseignements relatifs au même lot, c'est à dire, les
écritures de dépôt, les inscriptions proprement dites, les annotations
provisoires, les radiations et les mentions en marge.
Renseignements
portés sur le registre
Les indications générales que doivent contenir les inscriptions au
registre sont fixées à l'art. 9 LH et 51 RH.
Propriété inscrite
Conformément à la LH, il faut mentionner la
nature, la situation et les limites des immeubles, ainsi que leur superficie,
le nom et le numéro s'ils figurent sur le titre. Le système de tenue du
registre par propriétés ou lots, ou système de folio réel, ne garantit
cependant pas que la description de la propriété corresponde exactement à sa
réalité physique. Au début il n'était pas considéré indispensable de justifier
de la réalité physique de la propriété, afin de faciliter l'entrée de nouvelles
propriétés au registre et étant donné qu'il n'existait pas encore une carte
territoriale complète (cadastre). Après le décret royal du 3 mai 1980, on a établi
les bases pour parvenir à une coordination entre le cadastre et le registre et
la réalisation progressive de ce cadastre physique a permis d'établir des
mécanismes pour assurer l'identification physique de la propriété inscrite,
notamment en ce qui concerne les sols urbains. Quant aux sols rustiques, il
existe encore une plus grande incertitude.
Titulaire inscrit
Dans le système espagnol on n'a pas prévu
l'inscription d'une propriété indépendamment de son propriétaire. L'ouverture
d'une fiche d'inscription s'effectue toujours au moyen d'une écriture
mentionnant le titulaire du bien, l'identité complète du titulaire inscrit,
c'est à dire, tous les renseignements concernant la personne, tant celle dont
proviennent immédiatement les biens ou droits que celle au profit de laquelle
l'inscription est faite, ainsi que son représentant, le cas échéant. Pour
éviter toute fraude la première inscription est soumise à certaines conditions
préalables (justifier par tout moyen du titre du cédant) et postérieures (publication
de l'inscription). Cette première inscription ne produira pas les mêmes effets
que les inscriptions suivantes, puisqu'elle ne portera préjudice à aucun tiers
pendant un délai de deux ans.
Document
Pour le titre que l'on inscrit on mentionnera la
date de sa transmission et le tribunal, juge, notaire ou fonctionnaire l'ayant
constatée.
Possession et droits réels
Peuvent être inscrits au registre les actes et contrats relatifs à la
possession et autres droits réels (LH at. 1). Bien que traditionnellement on
considérait un système de "numerus clausus" de droits réels, il
existe actuellement un certain courant en faveur du système de "numerus
apertus", sous réserve que le droit réel soit parfaitement délimité quant
à son contenu, durée et titulaire. Il
faut préciser à ce sujet le concept de droit réel aux fins hypothécaires, c'est
à dire, susceptible d'enregistrement, car tous les droits réels ne peuvent être
inscrits (droits sur les biens mobiliers), de même que tous les droits
personnels ne sont pas exclus de l'enregistrement (par exemple, baux à loyer).
Comme complément, le règlement hypothécaire
permet l'inscription non seulement des titres où l'on déclare, constitue,
reconnaît, transmet, modifie ou éteint la possession ou les droits réels
définis, mais également de ceux relatifs à des droits de même nature, ainsi que
tout acte ou contrat à caractère réel qui, sans avoir un nom propre en droit,
modifie quelques unes des facultés de la possession sur les biens immobiliers
ou inhérentes à des droits réels.
Il faudra exprimer la nature, l'étendue et les
conditions, suspensives ou résolutoires, le cas échéant, du droit inscrit, et sa valeur si elle
figure dans le titre.
Il faudra également mentionner le droit sur
lequel l'objet de l'inscription est constitué, en indiquent le titre de
propriété que l'on détient sur le bien et le type de droit créé du fait du
titre.
Ne peuvent être inscrits les titres relatifs au
simple fait de posséder (LH art. 5).
Renseignements de nature fiscale
Il faudra
exprimer les impôts et taxes payables avec indication de la quittance ou, le
cas échéant, la prescription ou l'exonération.
Date et signature
Il faudra mentionner le jour et l'heure de dépôt
du titre au bureau des hypothèques, la date d'inscription et la signature du
conservateur.
Procédure
d'enregistrement
La procédure d'enregistrement s'entend comme la
succession réglée des actes qui se produisent depuis qu'une personne demande
l'inscription d'un titre au registre jusqu'au moment où le conservateur des
hypothèques se prononce quant à cette demande en effectuant, suspendant ou
rejetant l'inscription.
La procédure d'enregistrement est structurée sur
une série de traits ou notes caractéristiques:
1. Quant à l'inscription volontaire. Sauf
quelques exceptions, le conservateur agit toujours à la requête d'une partie.
L'inscription des titres au registre peut
être demandée indifféremment: a) par l'acquéreur du droit; b) par le cédant; c)
par la personne intéressée à assurer le droit à inscrire; et d) par la personne
représentant l'une des précédentes, d) comprenant le déposant des documents,
sans besoin de justifier d'une représentation spéciale. Une fois la procédure
démarrée, celle-ci est automatique, bien que le désistement soit possible.
2. Quant au titre à inscrire, le document
constatant l'acte relatif à un droit pouvant être inscrit doit revêtir,
nécessairement, la forme publique, c'est à dire, qu'il doit être reçu par un
fonctionnaire public - juge, organe de l'administration ou notaire.
Il y a des cas très exceptionnels de certains
documents privés pouvant accéder au registre.
3. L'accès au registre et, par conséquent, la
protection offerte par celui-ci, a lieu par ordre d'arrivée au bureau de
l'enregistrement du document correspondant.
Les conservateurs tiennent un livre dénommé Journal où, lors du dépôt de chaque
titre, ils y consignent une brève description de son contenu. Cette écriture de dépôt a pour objet de faire
constater le moment de la réception et l'inscription prend effet rétroactif à
la date de l'écriture de dépôt aux fins du principe de priorité. Ceci exige la
présentation physique des documents originaux. Seul les notaires instrumentants
et les organes judiciaires et les autorités administratives peuvent envoyer la
communication par fax, dans lequel cas les documents originaux doivent être
présentés dans un délai de 10 jours.
La validité de l'écriture de dépôt est de 60
jours, à compter du jour suivant la date de l'écriture. Ce délai peut être
prorogé dans certains cas.
4. L'accès d'un document au registre se produit
après la qualification par le conservateur des hypothèques, qui doit examiner
la légalité des formes extrinsèques des documents de toute nature, la capacité
des parties contractantes et la validité des actes de disposition contenus dans
les actes publics, tant en ce qui concerne la validité de l'acte en soi que sa
concordance avec la situation de l'inscription préalable.
Selon l'art. 97 du RH, les inscriptions seront
effectuées dans les 15 jours suivant la date de l'écriture de dépôt ou les 30
jours s'il existe une cause juste, mais en tout cas dans le délai de validité
de cette écriture (60 jours). Le conservateur des hypothèques doit effectuer sa
qualification dans ces délais.
Différents
types d'écritures ou inscriptions au registre
L’écriture ou inscription est la constatation par écrit, sur son folio
d’inscription, d’un titre, acte, fait ou circonstance, afin de produire les effets hypothécaires
nécessaires. Cette constatation dans le droit espagnol se fait par le système
d’extrait mentionnant les données fondamentales du titre à inscrire. L’art. 41
du RH établit les types d’écritures ou
inscriptions suivantes:
-
écritures de
dépôt (préliminaires, préparatoires ou transitoires);
-
inscriptions
proprement dites;
-
annotations
provisoires;
-
radiations (à
caractère négatif); et
-
mentions en marge
(à caractère accessoire).
Écritures
de présentation
En parlant de la procédure d’enregistrement nous avons déjà mentionné
les écritures de dépôt, par lesquelles débute toute action d’inscription au
registre ultérieure, car c’est par elles que l’on exerce une prétention
susceptible d’initier la procédure d’enregistrement.
Inscriptions
proprement dites
Pour les inscriptions proprement dites, par lesquelles on fait
constater de manière complète la constitution, la transmission ou la
modification d’un droit réel immobilier, nous avons déjà vu les données
générales qui doivent être reflétés nécessairement, conformément à l’art. 9 LH.
Annotations
provisoires
L’ensemble d’annotations provisoires qui peuvent être effectuées
répondent à l’origine à différentes raisons de nature très diverse qui les
rend, en principe, difficiles à définir. Elles portent sur des situations très
différentes et des situations juridiques dépourvues d’homogénéité, pour
lesquelles on chercherait une protection provisoire, à savoir: a) assurer les
suites d’un procès; b) garantir des droits existants, mais non définitifs, ou
pour un montant déterminé; c) assurer les effets des titres défectueux pour
que, une fois rectifiés, ils puissent être inscrits. Diez-Picazo dit que les
annotations provisoires sont ”des écritures d’enregistrement à validité limitée
dans le temps qui affaiblissent l’efficacité de la foi publique du registre au
profit des titulaires de situations juridiques qui ne peuvent être inscrites”.
Elles attribuent au titulaire une garantie spéciale de son droit. Leur finalité
est de devenir caduques à l'expiration des délais établis ou se transformer en
inscription définitive.
En principe, et sauf quelques exceptions, les biens objet d’annotation
peuvent être aliénés et grevés, sous réserve du droit de la personne au profit
de laquelle l’annotation a été faite. De même, il existe des cas concrets où le
droit objet d’annotation peut être aliéné et grevé.
Radiations
L’écriture de radiation est une écriture accessoire, définitive et
négative, effectuée sur les livres du registre et dont l’objet est d’éteindre
une écriture précédente. La radiation peut être totale et partielle. La
radiation se fera, selon les cas, avec ou sans le consentement du titulaire
enregistré. Les inscriptions ou annotation faites par mandat judiciaire ne
peuvent être annulées si ce n’est par ordonnance exécutoire.
Mentions
en marge
L’écriture de mentions en marge est celle au moyen de laquelle sont
consignés dans les livres du registre, en marge des inscriptions figurant dans
leur corps, des faits, des droits, des circonstances, des avertissements et des
références portant sur les droits inscrits. Il en existe fondamentalement trois
types: notes de bureau, facilitant les mécanismes de celui-ci; mentions de
modification juridique, consignant de faits ou des circonstances qui modifient
des droits inscrits; mentions succédanées d’autres écritures, qui remplissent
la fonction d’inscription, annotation provisoire ou radiation. García García
définit la mention en marge en disant qu’elle est ”l’écriture établie en marge
d’une autre et où l’on constate un fait ou acte juridique qui complémente, précise ou fait un avertissement complémentaire
au sujet d’un acte ou un droit contenu dans l’inscription principale”.
En principe la mention en marge ne peut s’effectuer que lorsque la loi
l’autorise ou l’ordonne de façon expresse. La mention en marge est annulée par
une autre mention en marge.
Il faut citer à part les
mentions d'expédition d'un certificat de possession et de charges dans les
procédures d’exécution. En effet, la loi oblige à demander, dans toutes les
procédures d’exécution, un certificat de possession et de charges des
propriétés concernées, tout en obligeant le conservateur des hypothèques à
faire constater son expédition avec indication de la procédure qui l’a motivée.
Recours contre les
dispositions et les décisions de l’organe chargé de la tenue du registre
La décision du conservateur peut faire l’objet de recours
gouvernemental ou recours judiciaire (LH
art. 66).
Le
recours gouvernemental
Le recours
gouvernemental est formé contre la décision du registre de suspendre ou de
rejeter l’inscription et a pour objet de déterminer l’existence ou non de
défauts et leur nature, et d’obtenir l’inscription demandée. Dans le recours on
ne peut pas contester les inscriptions effectuées. Auront qualité pour former
recours, à part le procureur du tribunal supérieur de justice, quand il s’agit
de documents judiciaires, ou le notaire ayant constaté le titre: la personne au
profit de laquelle l’inscription est demandée; celui qui aura un intérêt connu
à assurer les effets de l’inscription, en tant que cédant ou à un autre titre,
et la personne détenant notoirement ou justifiant en la forme authentique de la
représentation légale ou volontaire des uns et des autres à cet effet. C’est à
dire, que le simple déposant du document, sauf qu’il détienne ”notoirement” ou
qu’il justifie la représentation légale ou volontaire, ne peut former le
recours gouvernemental. Le notaire instrumentant peut en outre recourir aux
fins simplement doctrinales.
Quant aux formalités du recours, le président du tribunal supérieur de
justice dans la circonscription duquel se trouve le registre devra être saisi
dans un délai de 3 mois.
La décision du président du tribunal supérieur de justice, rendue dans
un délai de 30 jours statuant comme en matière de référé, ordonne, rejette ou
suspend l’inscription. Il peut être fait appel auprès de la direction générale
des registres et du notariat, sauf si la matière objet du recours est de droit
civil régional, spécial ou propre à la communauté autonome à laquelle le
registre appartient.
Le
recours judiciaire
Le recours gouvernemental n’empêche pas de saisir les tribunaux de
justice pour statuer sur la validité ou la nullité des mêmes titres. Le recours
judiciaire n’est dont pas un recours contre la décision du conservateur, mais
une procédure sur la validité du titre. On peut demander l’annotation
provisoire de la demande.
Cette procédure ne peut être engagée que par les intéressés et le
conservateur n’y est pas partie.
Si le jugement du tribunal est contraire à
la décision du conservateur, même si elle a été confirmée par la DGRN, c’est le
jugement qui prévaut.
La décision judiciaire n’impose pas au conservateur une qualification
donnée, mais si elle établit la validité du titre, le conservateur doit
considérer celui-ci comme étant valable en vue d’en effectuer une nouvelle
qualification, dont le résultat sera normalement favorable.
Dans le cas où la sentence ordonne au conservateur d’effectuer une
inscription qu’il considère non fondée, il peut former recours "de
plainte" auprès du tribunal supérieur de justice de la communauté autonome
dont il s’agit. Il peut être fait appel de la décision de cet organe auprès du
ministère de la justice.
2.- LE BIEN IMMOBILIER.
GARANTIE DE PRÊT
Le bien immobilier: garantie de prêt: introduction au droit espagnol
des charges foncières
Quels sont les différents
types de charges foncières?
Quel
est l'intérêt de chacune de ces charges foncières?
Ces
charges doivent-elle être inscrites au registre?
Existe-t-il
une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles?
Quel
est le critère de détermination du rang du droit inscrit?
Les
droits inscrits sont-ils susceptibles de cession ou de transmission?
Comment
définit-on une hypothèque ou des droits comparables?
Comment
décrire l'étendue de la responsabilité des hypothèques ou des
droits comparables? Existe-t-il des particularités
juridiques pour la protection du consommateur?
Différents
types de charges foncières
L'article 2 de la loi sur les hypothèques
indique, de manière non exhaustive, la liste suivante de droits réels
différents de la possession ou propriété susceptibles d'inscription au registre
foncier: droits d'usufruit, d'usage, d'habitation, emphytéose, hypothèque,
redevances et servitudes. Il prévoit expressément la possibilité d'inscrire au
registre foncier les baux à loyer, ainsi que les sous-locations, les cessions
et les subrogations y afférentes.
Du point de vue de la doctrine on peut distinguer
les droits de jouissance (usufruits, usage et habitation, servitudes,
redevances et droit de superficie) et les droits de réalisation de valeur ou de
garantie.
Finalement, bien que son affectation soit
discutée, parmi les droits réels limités on place habituellement aussi les
dénommés droits réels d'acquisition, qui confèrent à leur titulaire la
possibilité d'acquérir par sa seule volonté, sous certaines conditions, la chose
d'un tiers, avec une efficacité absolue et, par conséquent, tant vis-à-vis du
disposant que de ses acquéreurs successifs. Nous parlons du droit
d'option, de préemption et de retrait,
ou d'autres droits d'acquisition préférentiels.
Naturellement, indépendamment des effets relevant
strictement des droits réels que la situation peut déterminer, il existe, entre
les sujets de la relation établie en vertu d'un droit réel limité, une trame ou
tissu purement obligatoire de manière fondamentale.
Quel
est l'intérêt de chacune de ces charges foncières?
Droits réels de
jouissance: usufruit, usage et habitation, servitudes, redevances et droit de
superficie) et les droits de réalisation de valeur ou de garantie.
Usufruit:
L'article 467 CC dit que "l'usufruit est le
droit de jouir des biens dont un autre a la propriété, à la charge d'en
conserver la forme et la substance, à moins que le titre par lequel il a été
établi ou la loi n'autorisent autre chose". Du point de vue de sa fonction
économique, l'usufruit est normalement constitué pour attribuer les pleines
facultés de jouissance à une personne, mais à titre viager ou temporaire, de
sorte qu'à son extinction elles retournent à son propriétaire. Il est surtout
constitué dans des situations telles que les héritages et les successions,
ainsi que pour les donations. La limite de jouissance de l'usufruitier réside
en principe dans la conservation de la substance et la forme de la chose
soumise à l'usufruit, rendant ainsi obligatoire de faire dresser un inventaire
et de donner caution. Le droit d'usufruit peut être aliéné, même à titre
gratuit, tout comme l'hypothèque.
L'hypothèque du droit d'usufruit présente la
particularité qu'elle s'éteint lorsque l'usufruit cesse par un fait indépendant
de la volonté de l'usufructuaire (p. ex., sa mort). Si la cessation est due à
un fait volontaire (p. ex., renonciation), l'extinction ne porte pas préjudice
au créancier hypothécaire, puisqu'elle subsistera jusqu'à l'acquittement de
l'obligation assurée, ou jusqu'à l'expiration naturelle de la période pour
laquelle l'usufruit a été constitué.
Bien que l'usufruitier soit tenu au paiement des
charges et taxes annuelles, lors de l'usufruit d'un immeuble déjà hypothéqué,
l'usufruitier n'est pas tenu au paiement de la dette pour la garantie de
laquelle l'hypothèque a été établie. Si l'immeuble est saisi ou vendu
judiciairement pour le paiement de la dette, le propriétaire doit répondre
vis-à-vis de l'usufruitier des pertes subies par celui-ci pour cette raison.
Bien que l'usufruit est d'ordinaire constitué
fondamentalement sur des biens fonciers à usage agricole, il peut être établi
sur des biens de nature différente, et même sur des droits.
La législation ne prévoit d'autres usufruits
forcés ou légaux que celui établi au profit du conjoint veuf à titre de réserve
héréditaire et quelques cas spéciaux dans les droits civils régionaux.
Conformément aux principes de l'enregistrement
foncier déjà exposés de publicité et inopposabilité, en cas d'exécution forcée,
le droit d'usufruit subsistera et continuera de grever l'immeuble, sous réserve
que son inscription soit antérieure à celle du droit objet d'exécution. Seul
dans le cas où l'inscription de l'usufruit est postérieure, celui-ci s'éteindra
par l'attribution de la propriété. Le tout sans préjudice du droit du titulaire
de l'usufruit éteint sur le reliquat pouvant exister après la vente forcée du
bien, et des autres actions qu'il a le droit d'exercer contre le cédant du
droit.
Usage et
habitation:
L'usage est une espèce de petit usufruit où le droit
de percevoir les fruits de la chose dont un autre a la propriété est limité aux
besoins de l'usager et sa famille, même si celle-ci augmente. C'est à dire,
qu'il a pour objet la consommation ordinaire comme une nécessité, mais l'usager
ne peut en obtenir d'autres bénéfices.
Le droit d'habitation est la faculté d'occuper
dans une maison appartenant à un autre les pièces nécessaires pour le
bénéficiaire du droit et pour les membres de sa famille.
Dans la pratique, le droit d'usage constitue un
anachronisme. Du droit d'habitation surgissent parfois quelques cas
d'application, lorsque l'on désire assurer à une personne le droit au logement
à titre viager ou durable.
Il s'agit de droits transmissibles et
indisponibles, ne pouvant faire non plus l'objet de location ou d'hypothèque.
De même que pour l'usufruit, en cas d'exécution
forcé, seul le droit d'usage inscrit préalablement au droit objet d'exécution
subsistera et continuera de grever l'immeuble.
Servitudes:
L'article 530 CC définit les servitudes comme une
charge imposée sur un bien immobilier au profit d'un autre appartenant à un
propriétaire différent. Le code civil espagnol admet un champ d'action étendu à l'autonomie privée
en matière de servitudes. Le code civil consacre aux servitudes plus de 70 articles,
avec une régulation minutieuse et prolixe, et elles ont été étudiées et
définies largement par la jurisprudence et la doctrine, donnant lieu à la
définition de plus de 50 servitudes. Cependant, leur régulation par la Loi sur
les hypothèques est minime.
En principe, le droit de servitude est régulé
comme un rapport entre immeubles, la servitude étant inséparable de la
propriété à laquelle elle appartient, passivement ou activement; nonobstant, le
code civil admet aussi les servitudes personnelles, c'est à dire, celles qui
grèvent une propriété en faveur d'une ou plusieurs personnes, ou d'une
communauté. La servitude est un droit réel attaché à une chose dont un autre a
la propriété et qui s'exerce ergo omnes.
Étant une limitation du droit de propriété, les servitudes ne sont jamais
présumées mais leur constitution doit être prouvée, et l'interprétation de leur
étendue doit être toujours restrictive. Il ne peut exister des servitudes sans
utilité pour un certain fonds ou une personne. Le droit de servitude doit
s'adapter à l'objet et aux besoins pour lequel il a été établi, étant exercé de
la manière la moins contraignante possible pour le fonds servant.
Les servitudes ne peuvent être hypothéquées si ce
n'est conjointement avec le fonds sur lequel elles sont constituées.
Quant à l'exécution forcée, le principe de la
continuité du droit de servitude est également applicable, pour autant qu'il
s'agisse d'un droit inscrit antérieurement au droit objet d'exécution.
Le droit réel de redevance et l'emphytéose (redevance emphytéotique)
Ce sont des droits réels pratiquement tombés en
désuétude. Leur objet est d'assujettir un certain bien immobilier au paiement
d'une rente annuelle, à verser comme contrepartie de la transmission de la
pleine ou moins pleine possession du bien lui-même. Sa régulation est contenue
dans les articles 1604 et suivants du code civil.
Le droit de superficie:
Le droit de superficie, dans sa variété urbaine,
est le droit réel qui confère à son titulaire le pouvoir de construire sur le terrain
d'autrui, faisant sienne la propriété de ce qui a été construit.
Le droit de superficie s'applique également au
dessous et au dessus, c'est à dire au-dessous ou au-dessus d'un édifice déjà
construit.
Dans sa variété rustique, le droit de superficie permet
à son titulaire de planter ou semer, détenant la propriété des fruits des
plantations ou des semailles. Ceci constitue une dérogation au principe
d'accession, le propriétaire du sol ne possédant pas ce qui y est construit,
planté ou semé.
Lorsque le droit de superficie est établi pour un temps indéterminé, son analogie
avec la redevance fera estimer qu'il s'est opéré sur le sol une division de la
possession; la possession utile
reviendra au titulaire du droit de superficie, à la charge de verser une rente
ou redevance annuelle, et la possession directe au cédant du droit de
superficie. Si le droit de superficie est constitué pour un temps limité,
d'après le code civil il sera considéré comme un bail, même si en réalité il
s'agira d'un bail de superficie, ou figure mixte.
Le code civil ne contient aucune régulation du
droit de superficie, mais il renvoi à l'application analogique des règles sur
la redevance emphytéotique, ce qui fait qu'il était à peine utilisé.
Afin d'encourager la construction, on a tenté de
rendre l'institution par sa régulation minutieuse au moyen de lois spéciales
telle que la loi sur le sol (articles 287.2 et 3, 288 et 289 du décret royal
1/1992 approuvant le texte refondu) et le règlement hypothécaire (article 16),
mais elle est toujours peu utilisée. La mentalité sociale ne conçoit pas encore
que la propriété d'un logement n'entraîne la propriété du sol sur lequel il est
bâti. La loi sur le sol régule le droit de superficie dans le domaine de
l'aménagement urbanistique et dit que la contrepartie du titulaire du droit de
superficie pourra consister dans le versement d'un montant forfaitaire, d'une
redevance périodique, ou l'attribution (en propriété de logements ou locaux)
(dans les immeubles à bâtir), ou des droits au bail des unes et des autres ou
différentes modalités en même temps. Le titulaire du droit de superficie
devient propriétaire de la construction, bien qu'avec une propriété limitée
dans le temps, puisque son droit s'éteint à l'extinction du droit de superficie
(75 ans maximum s'il est accordé par les administrations publiques et 99 ans
s'il est constitué par des particuliers) sans droit à aucune indemnité. Le
droit de superficie est transmissible et susceptible d'être grevé. Le Règlement
sur les hypothèques porte tant sur la superficie urbaine que rustique. De par
son caractère réglementaire il s’agit d’une norme supplétoire des dispositions
du code civil et de la loi sur le sol.
En ce qui concerne le droit de superficie
constitué conformément à la loi sur le sol, celui-ci devra établi en la forme
authentique, une condition de sa validité étant son inscription au registre
foncier. Pour les autres superficies l'acte authentique n'est pas une condition
constitutive et elles sont régies par l'article 1280 du code civil.
Droits
réels d'acquisition: droit d'option, de préemption et de retrait, et autres
droits d'acquisition préférentiels. Ils sont considérés comme des droits réels
s'ils présentent ce caractère lors de leurs constitution, et produisant des
effets vis-à-vis des tiers.
Droit
d'option:
Le titulaire du droit d'option peut acquérir une
chose moyennant paiement du prix convenu au cédant de l'option, et ce droit produira des effets vis-à-vis
des tiers s'il est inscrit au registre foncier.
Pour permettre
son inscription au registre, il doit exister une convention expresse entre les
parties, exprimant le prix stipulé pour l'acquisition de la propriété et, le cas
échéant, le prix convenu pour la concession de l'option, ainsi que le délai pour
l'exercice de l'option qui ne pourra dépasser 4 années (article 14 du RH).
Droits
de préemption et de retrait:
Le droit de préemption accorde à son titulaire la
faculté d'acquérir une chose par préférence à toute autre personne, rendant nécessaire la notification par le
propriétaire de l'aliénation projetée. Si cette notification est omise,
ledit titulaire conserve le droit à
obtenir la cession en sa faveur, puisque son droit de préemption devient droit
de retrait.
Le droit de retrait accorde à son titulaire la
faculté d'acquérir une chose après qu'elle ait été aliénée et pour le même prix
que l'acheteur aura versé pour elle.
Droits de préemption et de retrait
légaux
La loi 83/1980 sur les baux rustiques établit le
droit de préemption et de retrait au profit du preneur aux articles 86 et
suivants.
En matière de baux urbains, l'article 25 de la
loi 29/1994 établit aussi un droit de préemption et de retrait au profit du
preneur en cas de transmission par le propriétaire de un immeuble qui sert de
logement habituelle. Dans le cas où l’immeuble ne sert pas de logement
habituelle, il existe la possibilité d’exclure ces droits.
Le code civil établit le droit de retrait au
profit des copropriétaires et dans le domaine des terres rustiques au profit
des propriétaires des terres attenants.
D'autres règles sectorielles relevant de l'État
ou des communautés autonomes peuvent établir aussi des droits de préemption et
de retrait au profit de l'administration publique lorsqu'il s'agit d'immeubles
sis dans des zones spécialement classées (propriétés se trouvant dans des
domaines classés parcs naturels, propriétés attenantes à un domaine public).
Préemption conventionnelle: pour être inscrite
au registre elle est soumise aux conditions suivantes:
1) Convention selon laquelle le titulaire de la préemption
peut acquérir erga omnes l'immeuble
en raison d'un intérêt légitime à l'établissement du pacte;
2) Le prix n'est pas fixé d'avance, mais par des
tierces personnes et avec les garanties nécessaires;
3) Le délai d'exercice de la préemption doit être
court à compter de la notification en bonne et due forme de la volonté de
transmettre, et il ne peut s'exercer que lors de la première transmission
produite après le pacte.
Retrait conventionnel: S'il est établi
ainsi, il s'agit d'une charge de nature réelle opposable aux tiers, pouvant
aussi faire l'objet d'hypothèque. Le pacte de retro est proche de cette
figure, s'établissant dans le cadre d'une vente et accordant un droit de
retrait en faveur du vendeur, comme garantie du paiement du prix.
Droits
réels de garantie: sur les biens immeubles il s'agit de l'hypothèque et
l'antichrèse
L'antichrèse:
Ce droit réel accorde à son titulaire la faculté
de posséder et de percevoir les fruits d'un immeuble en garantie du paiement de
sa créance, pouvant, si la dette n'est pas payée dans le délai convenu,
promouvoir la vente de l'immeuble et en imputer la valeur sur le montant de la
créance. Les fruits perçus seront imputés d'abord sur les intérêts et ensuite
sur le capital. Le créancier antichrésiste est tenu de pourvoir à l'entretien
et à la conservation de l'immeuble, en effectuer les réparations nécessaires,
et payer les contributions ou charges pesant sur l'immeuble.
Cette figure est tombée en désuétude, de même que
les redevances.
L'HYPOTHÈQUE:
L'hypothèque est un droit réel de réalisation de
valeur pour la garantie d'une obligation de paiement, à caractère accessoire et
indivisible, de constitution foncière, portant sur des immeubles appartenant à
autrui et inaliénables, qui restent la possession de leur propriétaire.
L'hypothèque soumet directement et immédiatement les biens sur lesquels elle
est imposée, quel qu'en soit le détenteur, à l'acquittement de l'obligation
dont elle constitue la sûreté.
La régulation légale de l'hypothèque est contenue
fondamentalement dans les articles 1857 et suivants du code civil, et dans la
législation hypothécaire citée plus haut (loi et règlement sur les
hypothèques).
Les éléments formels de l'hypothèque sont le
titre et l'inscription. Le titre doit être un acte authentique ou autre
document à caractère public. L'inscription au bureau des hypothèques a un
caractère constitutif, c'est à dire, que l'hypothèque n'existe pas s'il n'y a
pas d'inscription.
L'ordre juridique espagnol interdit expressément
le pacte commissoire, à savoir, celui
qui permet au créancier de s'approprier directement les biens garantis en cas
de non respect de l'obligation principale (article 1859 c.c.).
La législation hypothécaire se limite à faire la
distinction entre hypothèques volontaires et hypothèques légales,
mais la doctrine ajoute normalement la distinction entre les hypothèques
sur les activités où la créance est constatée au registre avec tous ses
détails, et les hypothèques pour sûreté, où seules sont indiquées les
bases ou les conditions pour fixer la créance assurée.
Parmi les hypothèques pour sûreté, il y a lieu de
distinguer celles constituées pour sûreté d'obligations conditionnelles ou
futures, celles constituées pour sûreté de titres transmissibles par endos ou
au porteur (où l'indétermination ne réside pas dans la créance mais dans le
titulaire), et les hypothèques de maximum qui garantissent des comptes courants
de crédit, ou hypothèques avec des clauses de stabilisation basées sur certains
patrons officiels (prix de l'or, du blé, ou indices du coût de la vie).
Bien que le cas habituel soit celui des hypothèques
bilatérales consenties d'un commun accord entre le créancier et le
débiteur, il est aussi permis de constituer des hypothèques unilatérales,
pour la constitution de laquelle le créancier n'intervient pas, si bien son
acceptation postérieure sera nécessaire.
La forme normale de constitution est la
conservation de la propriété du bien par le débiteur, en constituant
l'hypothèque sur le bien en faveur d'une autre personne, mais la propriété peut
aussi être aliénée avec réserve d'hypothèque sur le bien vendu..
Sont
susceptibles d'hypothèque: les biens immobiliers et les droits réels aliénables y
afférents. L'hypothèque, sous réserve des exceptions prévues par la loi sur
l'hypothèque maritime et la loi sur l'hypothèque mobilière et gage sans
déplacement, est un droit réel immobilier qui ne peut être constitué que sur
les biens susceptibles d'inscription et d'aliénation, et qui doivent être
effectivement inscrits pour pouvoir être grevés.
Ne sont
pas susceptibles d'hypothèque: les servitudes, sauf qu'elles soient hypothéquées
conjointement avec le fonds dominant, les droits d'usage et d'habitation, ni
les usufruits légaux établis par la législation régionale. (Peut être cependant
hypothéqué l'usufruit légal attribué au conjoint veuf par le code civil).
Sont susceptibles d'hypothèque, sous certaines conditions, les droits
suivants:
le droit d'usufruit. l'hypothèque
s'éteint à l'expiration de l'usufruit pour une cause indépendante de la volonté
de l'usufruitier.
la nue propriété: si l'usufruit se
consolide par la nue propriété en la personne du propriétaire, non seulement
l'hypothèque subsiste, mais elle s'étend aussi à l'usufruit même, sauf s'il en
a été convenu autrement.
les biens préalablement
hypothéqués: l'hypothèque postérieure ne préjudicie en aucun cas la précédente; le
pacte empêchant une nouvelle hypothèque n'est pas permis par notre système
juridique.
le droit d'hypothèque
volontaire, ou sous-hypothèque: elle est permise, mais étant soumise à celle constituée
par la résolution de l'hypothèque principale.
droits de superficie, pâturages, bois et eaux:
l'hypothèque est limitée selon qu'il s'agisse de droits temporaires ou à
caractère personnel
concessions administratives de mines, chemins de
fer, canaux, ponts et autres ouvrages destinés au service public; l'hypothèque
constituée est soumise à la résolution du droit du concessionnaire.
le droit de retrait
conventionnel: le créancier ne peut répéter contre les biens hypothéqués sans procéder
préalablement à leur retrait au nom du débiteur, en versant la somme nécessaire
à cet effet; une fois le retrait des biens opéré, il peut exécuter l'hypothèque
sur ceux-ci.
les biens litigieux: l'hypothèque est
soumise à la résolution du litige, si le créancier avait connaissance de la
demande.
biens sujets à des conditions résolutoires
expresses: l'hypothèque est soumise à l'observation de la condition.
Est également susceptible d'hypothèque le
logement en construction et les immeubles bâtis en régime de copropriété dans
leur totalité, par accord entre tous leurs propriétaires.
Extension objective de l'hypothèque
L'hypothèque s'étend aux accessions naturelles du
bien foncier, aux améliorations, et au montant des indemnités accordées ou dues
au propriétaire en raison des biens hypothéqués. L'extension de l'hypothèque
peut être convenue pour les objets mobiliers se trouvant dans l'immeuble
hypothéqué de façon permanente, aux fruits et aux rentes échues et non
satisfaites lorsque l'observation de l'obligation garantie est exigée.
Cependant, vis à vis du tiers acquéreur,
l'hypothèque ne s'étend pas aux meubles installés de façon permanente dans les
immeubles ni aux améliorations autres que celles consistant dans des travaux de
réparation, de sécurité et de transformation, si elles ont été satisfaites par
le nouveau propriétaire, ni les fruits ou les rentes non échues qui lui
appartiendraient. Le tiers acquéreur, en cas d'exécution de l'hypothèque, peut
exiger le montant des accessions non considérées comme hypothéquées, en
percevant la partie qui lui correspond du prix obtenu pour l'aliénation de
l'immeuble, ou retenir les objets y existants, si cela peut se faire sans
dommage pour l'immeuble.
Ne sont pas considérées comme des améliorations les travaux de
construction nouvelle, sur lesquels l'extension de l'hypothèque doit être
convenue expressément.
Extension de l'hypothèque quant à la créance garantie
Lors des inscriptions des hypothèques il faudra
exprimer nécessairement le montant de l'obligation assurée, ou bien, dans le
cas d'hypothèques de sécurité, les lignes générales du crédit, avec mention du
montant maximum garanti par l’immeuble.
En ce qui concerne la créance, il faut préciser: le
montant du capital en monnaie nationale, ou sa contre-valeur en pesetas s'il
s'agit de devises étrangères, les intérêts stipulés et le délai pour
l'accomplissement des clauses de stabilisation si elles ont été convenues. Si
l'on établit des intérêts variables, il faudra fixer, pour la révision du taux
d'intérêt, un taux de référence, à détermination objective, et un différentiel
qui s'ajoute au taux de référence établi et, en outre, le terme ou la période
pour chaque révision.
Si des clauses de stabilisation sont
convenues, elles ne peuvent que porter sur le capital et non sur les intérêts
et les frais, en fixant le module de stabilisation et le montant maximum de la
responsabilité; dans ces cas l'hypothèque doit avoir une durée minimale de 3
ans.
Intérêts rémunératoires du prêt:
Leur garantie par l'hypothèque fait l'objet des
limitations suivantes:
Sauf convention contraire, l'hypothèque constituée
en faveur d'une créance portant intérêt n'assure, au préjudice d'un tiers, que les intérêts des deux dernières années
échues et la part échue de l'année en cours. En aucun cas il ne peut être
convenu que l'hypothèque assurera des intérêts pour une période supérieure à 5
ans. Nonobstant, si les intérêts échus et non satisfaits ne sont pas garantis
par l'hypothèque, le créancier peut exiger au débiteur l'extension de
l'hypothèque sur les mêmes biens hypothéqués, ou à défaut sur d'autres
immeubles du débiteur. S'il n'y a pas d'accord entre les parties, il faudra
recourir à la voie judiciaire. Cet élargissement ne portera préjudice en aucun
cas aux droits réels inscrits préalablement.
Les intérêts moratoires: ils ne naissent pas du contrat mais du manquement du
débiteur. Étant donné que l'hypothèque peut garantir toute sorte d'obligations,
elle peut aussi garantir l'obligation future de payer des intérêts de retard,
et à cette fin il y a lieu d'exprimer cette obligation séparément au contrat,
en y indiquant le montant maximum de responsabilité à ce titre. Il n'est pas
permis d'établir un pacte d'anatocisme,
par lequel les intérêts non satisfaits à leur échéance respective s'intègrent
au capital en l'augmentant, afin de produire de nouveaux intérêts.
Les dépens et frais de procédure: ils peuvent être inclus dans la responsabilité
hypothécaire, s'il en est ainsi établi dans l'acte, et qu'ils sont inscrits au
registre. L'hypothèque fonctionne par rapport à cette obligation comme une
hypothèque de sécurité, car elle porte sur une obligation future et au contenu
incertain; par conséquent, il faut signaler le montant maximum dont le bien
immobilier répond à ce titre. Il n'est pas possible de fixer une somme globale
pour intérêts, dépens et frais, mais il faut distinguer entre les deux concepts
pour déterminer clairement vis à vis des tiers la responsabilité exigible à
chaque titre.
Détermination de la portée de l'hypothèque:
L'hypothèque, lors de son inscription au registre
foncier, est soumise aux principes, déjà exposés, régissant cette matière; et
au nom du principe de spécialité et de détermination, il faut déterminer donc
clairement tant les éléments subjectifs qu'objectifs.
Quant aux sujets, le créancier et le débiteur
doivent être parfaitement individualisés; cependant, dans les cas de garantie
d'hypothèque pour sûreté de titres transmissibles, le créancier peut être
déterminé par l'endos ou la transmission. Aux fins des assignations ou
notifications, le domicile du débiteur doit être clairement fixé.
Quant aux éléments réels, le bien foncier ou le
droit hypothéqué doit être parfaitement identifié, ainsi que le prix du bien
que les parties ont établi pour une éventuelle vente aux enchères. La réserve
du créancier pour se rendre à la procédure d'exécution extrajudiciaire, si elle
est accordée, devra être mentionnée expressément dans le titre pour qu'elle
puisse prendre effet.
En cas d'hypothèque sur plusieurs immeubles à la
fois pour une seule créance, il faut déterminer la somme ou la partie des
charges dont chacun devra répondre. Pour distribuer la créance hypothécaire
entre plusieurs immeubles, il faut que ce soit convenu volontairement entre le
créancier et le débiteur, ce qui peut s'effectuer dans le titre constitutif
lui-même ou par la suite. À défaut de cette convention, le créancier a le droit
de répétition pour la totalité de la somme assurée contre n'importe lequel des
immeubles, sans que l'on puisse exiger la libération d'aucun des biens
hypothéqués, quelle que soit la partie de la créance que le débiteur ait
acquittée.
Pour le reste, ni le regroupement ni le
rattachement n'affectent la créance hypothécaire, qui subsiste sur les biens
originaires sans s'étendre aux biens regroupés ou rattachés. Ainsi,
l'inscription du nouveau bien résultant doit refléter les charges grevant les
biens regroupés ou rattachés; si le créancier doit exécuter son droit, les
biens inscrits devront être préalablement séparés ou détachés.
En cas d'hypothèque constituée en faveur de
plusieurs personnes simultanément, l'inscription doit préciser la quote-part de
chaque créancier. L'hypothèque peut être constituée à caractère solidaire ou
conjoint, la règle régissant par défaut étant celle de la communauté. Dans ce
dernier cas, si le bien est vendu suite à l'exercice d'une action d'un des
créanciers, la situation des autres ne subit aucune modification, conservant
leurs créances dans les termes déjà établis, puisqu'il s'agit de créances simultanées
et du même rang du débiteur.
Cession, subrogation et novation modifiant le crédit hypothécaire
Le crédit hypothécaire peut être aliéné ou cédé, en
tout ou en partie, le cessionnaire se subrogeant à tous les droits du cédant,
et sans nécessité du consentement du débiteur. La cession doit être constatée
par un acte authentique, qui sera porté à la connaissance du débiteur et
inscrit au registre.
La subrogation peut se faire aussi par le débiteur
sans le consentement du créancier conformément à l'article 1211 du c.c.: "Le débiteur pourra procéder à la subrogation
sans le consentement du créancier, lorsque pour s'acquitter de sa dette il aura
emprunté de l'argent par un acte authentique, en y faisant mention de son
intention et en exprimant sur la quittance la provenance de la somme
payée".
S'agissant de subrogation et de novation modifiant
des crédits accordés par des établissements financiers, est également
applicable la loi 2/1994, qui s'applique quelle que soit la date du contrat de
prêt hypothécaire, et même si celui-ci ne prévoit pas la possibilité
d'amortissement anticipé.
La subrogation doit se réaliser en faveur d'un autre établissement
financier. Pour cela, l'établissement qui se subrogera devra présenter une
offre obligatoire avec les conditions financières de l'opération, offre que
l'établissement créditeur pourra réduire puisqu'on lui accorde à cet effet un
droit de préemption.
La loi 2/1994 régule les conditions de cette
résiliation anticipée, et établit un traitement fiscal avantageux pour ces
opérations, applicable aussi à la novation auprès du même établissement, pour
autant qu'elle se limite à la modification des conditions du taux d'intérêt et
de la durée.
Droits et actions du créancier hypothécaire
Dans la vie juridique du droit des hypothèques on
distingue normalement une phase de sécurité, pendant laquelle l'on recherche la
conservation et le maintien du droit de crédit sur lequel porte la garantie et
une éventuelle phase d'exécution, qui débute lorsque la créance n'a pas été
satisfaite et qui a pour objet de faciliter la réalisation de la chose.
Pendant la phase de sécurité le créancier peut
exercer des actions purement déclaratoires ou confessoires, pour que son droit
soit déclaré face à celui qui le nierait ou le méconnaîtrait, et des actions de
conservation, visant à éviter que d'autres titulaires de droits réels sur le
bien puissent porter préjudice au créancier hypothécaire.
La manifestation principale de ce type d'actions
est celle dite action de "dévastation", régulée par les articles 117
LH et 219.2 du RH. Son exercice permet au créancier hypothécaire de saisir le
juge lorsque pour cause de dol, faute ou volonté du propriétaire le bien
hypothéqué peut subir une détérioration en réduisant sa valeur, afin d'ordonner
au propriétaire de faire ou de ne pas faire le nécessaire pour remédier ou
éviter le dommage. D'autres mesures que le créancier peut demander au juge
consistent dans la déclaration de l'échéance de la créance, ou l'ordre
d'étendre l'hypothèque à d'autres biens du débiteur.
Dans la phase d'exécution on voit apparaître les
actions personnelle et réelle exercées à travers les procédures indiquées plus loin. Si bien l’article 140 LH permet
de convenir que l'obligation garantie ne devienne effective que sur les biens
hypothéqués, en excluant l'application de la règle générale, selon laquelle
l'hypothèque ne modifie pas la responsabilité limitée du débiteur, dans la
practique cette possibilité ne s’utilise pas.
Autres droits
susceptibles d'enregistrement:
- Les baux à loyer, ainsi que les
sous-locations, cessions et subrogations des baux (article 2 de la LH).
- Le droit d'usage de l'immeuble constituant le
domicile conjugal au bénéfice du conjoint et des enfants du mariage
dans le domaine des procédures en nullité, séparation ou divorce. (Article
2 LH et 7 LH, entre autres décisions de la DGRN du 25-10-1999)
- L'affectation d'immeubles au paiement de certaines
dettes fiscales découlant de leur transmission, comme dans le cas
des droits de mutation (article 5 LITP).
- Les charges urbanistiques: conformément à
l'article 19 du décret royal 1093/1997 sur les normes pour l'inscription
au registre foncier d'actes de nature urbanistique, les biens fonciers ou
droits de mise en valeur urbanistique compris dans le domaine d'une unité
d'exécution urbanistique sont soumis au respect de l'obligation
d'urbaniser et des autres devoirs découlant du projet de distribution
équitable des charges.
Enfin,
voici quelles sont les charges pouvant affecter le tiers protégé par la bonne
foi foncière sans être inscrites:
·
Baux à loyer: les contrats de location urbaine non inscrits au registre
foncier, s'ils sont destinés au logement habituel du preneur, auront une durée
en tout cas égale au délai de prorogation légale forcée de cinq ans établie en
faveur du locataire à l'article 29 de la loi 29/1994. En cas de bail de terres
rurales, l’acquéreur sera subrogé du propriétaire bailleur.
·
La priorité pour la perception de sommes en garantie de dettes fiscales sur l'année en cours
et la dernière année échue des taxes et impôts grevant les immeubles,
·
La priorité pour la perception des primes d'assurance des deux dernières
années relatives au bien immobilier;
·
Les crédits en faveur des copropriétés s'agissant d'immeubles
constitués en copropriété.
· Les crédits pour salaires conformément aux dispositions du statut des travailleurs
·
La priorité pour la perception des crédits "réfactionnaires"
de celui qui a effectué des travaux sur un immeuble propriété d'autrui avec des
matériaux lui appartenant, priorité qui n'opère que vis à vis des créanciers
communs et est du dernier rang.
Ces charges doivent-elles être inscrites au registre foncier?
Tant l'hypothèque que le droit de superficie
portant sur la construction d'immeubles sur sol propriété d'autrui exigent
l'inscription au registre foncier comme condition constitutive de leur
efficacité.
Pour le reste des cas, l'inscription des titres au
registre n'est ni constitutive ni obligatoire. Nous avons déjà vu, cependant,
que conformément aux articles 606 c.c. et 32 LH, les titres de propriété ou
d'autres droits réels sur les biens immobiliers, non inscrits ou annotés au
registre foncier, ne préjudicient pas aux tiers.
Existe-t-il une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles?
La priorité et le rang des droits réels
Les critères pour établir le rang sont divers, mais
la tradition juridique accorde le premier rang à l'inscription la plus
ancienne, conformément à la formule prior
tempore potior iure.
La règle est, donc, que le droit antérieur est
prioritaire et de meilleur rang que le postérieur, et que la constitution
postérieure d'un droit réel de nature identique, bien qu'elle ne soit pas
empêchée et peut se faire valablement et efficacement, elle ne peut limiter ni
porter atteinte au droit le plus ancien.
Lorsque les droits concurrents sont de nature
différente, le principe est aussi celui de préférence et de priorité du droit
le plus ancien, de sorte que le droit constitué par la ne peut porter atteinte
ni limiter aucunement le droit préférentiel.
L'ancienneté des droits, en vue de résoudre la
collision, est déterminée selon la date où l'acte constitutif a été valablement
et efficacement effectué, mais il faudra tenir en compte les règles nécessaires
pour que la date puisse être tenue pour certaine et produire ses effets vis à
vis des tiers. Ici il est important de mentionner que, conformément au code
civil, la date du document privé ne produit pas d'effets vis à vis des tiers.
Et que, en ce qui concerne les droits réels susceptibles d'inscription au
registre foncier et y figurant inscrits, ce n'est plus la date de constitution
du droit mais celle de leur inscription au registre qui est déterminante pour
établir la priorité et le rang des droits réels.
Transmissibilité des droits et charges
Conformément à ce qui a été indiqué pour chaque cas
précis dans les chapitres précédents, tous les droits ou charges réelles sont
en principe susceptibles de cession ou de transmission et d'aliénation forcée,
sauf ce qui présentent un caractère très personnel, tels que le droit d'usage ou
d'habitation.
La pratique bancaire et la protection du consommateur
Le contrat bancaire n'est qu'une spécialité du
contrat civil, et plus précisément, commercial, se basant donc en premier lieu
sur l'autonomie de la volonté et la liberté des parties. Il existe, cependant,
toute une réglementation tant au niveau national que communautaire, visant à
garantir la protection du consommateur ou de l'usager comme la partie la plus
faible de la relation contractuelle, en essayant d'éviter les éventuels abus des
contrats d'adhésion où les clauses de régulation sont fixées unilatéralement
par les établissements, dans ce cas, financiers.
L'article 48 de la loi 26/1988 sur la discipline et
l'intervention des établissements de crédit, a établi pour la première fois
l'exigence d'une forme écrite des contrats, l'établissement de modèles pour les
opérations financières typiques, le contrôle administratif des conditions
formelles des contrats, la remise au client du document contractuel, la
communication à l'autorité administrative des conditions et des tarifs
appliqués par les établissements pour leurs opérations actives et passives, le
contrôle administratif en vue de la publicité des établissements financiers et
des produits proposés, etc.
Le développement de ces prévisions légale s'est
produit par le biais d'arrêtés ministériels et de circulaires de la Banque
d'Espagne. Il y a lieu de mentionner l'arrêté ministériel du 5 mai 1994, sur la
transparence des conditions financières des prêts hypothécaires. Est également soumise
à l'autorisation administrative de la Banque d'Espagne la publicité effectuée
par les établissements de crédit sur les opérations, les services ou les
produits financiers où l'on fait référence, explicite ou implicite, à leur coût
ou au rendement pour le public, qui sont en outre soumis aux dispositions
générales de la loi 3471988 générale sur la publicité.
La loi 26/1988 générale pour la défense des
consommateurs et des usagers est
applicable également aux contrats bancaires, bien qu'en attribuant la qualité
de consommateur uniquement à la personne physique ou morale qui se constitue en
destinataire final des services, exclut de son champ d'application de nombreuses petites entreprises et professionnels,
qui ont la même faiblesse contractuelle que ceux qui sont qualifiés de
consommateur ou d'usager aux fins de la loi.
Plus récemment, la directive 93/13/CEE du Conseil,
sur les clauses abusives des contrats conclus avec les consommateurs, a été
intégrée dans la loi que régule les conditions générales des contrats.
Il y a, par conséquent liberté de fixation des taux
d'intérêts et des tarifs pour commissions, conditions et frais répercutés sur
la clientèle, bien qu'avec l'obligation de les publier de façon claire, précise
et facilement compréhensible par la clientèle. Seul dans quelques cas
spécifiques la loi établit une limitation à la libre détermination. Ainsi par
exemple, dans les prêts hypothécaires à intérêt variable pouvant faire l'objet
de subrogation ou novation dans les termes prévus par la loi 2/1994 précitée
sur la subrogation et la modification des prêts hypothécaires, la commission
pour remboursement par anticipation ne pourra dépasser 1 pour 100.
Les réclamations adressées aux établissements de
crédit peuvent être résolues naturellement devant les tribunaux ordinaires de
justice, mais elles ont aussi leurs voies spécifiques, telles que le service de
réclamations de la Banque d'Espagne créé à cet effet. Pour pouvoir présenter
toute réclamation auprès du service de réclamations de la Banque d'Espagne il
est indispensable de l'avoir formulé au préalable par écrit auprès du médiateur
ou défenseur du client ou un organe équivalent de l'établissement de crédit. Il
est important de souligner que les réclamations devant la Banque d'Espagne
n'empêchent pas de saisir les tribunaux de justice, étant donné que ses
décisions ne sont pas contraignantes.
Il faut mentionner aussi la fonction des
conservateurs des hypothèques concernant l'article 10 d la loi de défense du
consommateur du 19 juillet 1984. Ainsi, en matière de conventions
d'hypothèques, la fonction de qualification doit empêcher l'inscription au
registre des clauses abusives et contraires à la loi. La même chose s'applique
à certaines conventions abusives conclues lors des ventes immobilières; ou dans
les cas de "leasing" immobilier ou certaines règles de la copropriété
impliquant une situation de déséquilibre pour l'une des parties. Il faut
ajouter à cela la fonction de qualification des conservateurs des hypothèques
en ce qui concerne l'extension de la sûreté hypothécaire aux intérêts
rémunératoires, intérêts moratoires et frais, qui doit s'en tenir aux limites
exposées plus haut.
3.- LES PRÊTS HYPOTHÉCAIRES TRANSFRONTALIERS ET LES SÛRETÉS RÉELLES
1.- L’hypothèque et la
créance relevant de deux ordres juridiques différents
2.- Peut-on libeller une
hypothèque en monnaie étrangère?
3.- Peut-on inscrite au
registre foncier les actes reçus par un notaire étranger?
4. Existe-t-il des
réserves d’ordre public?
1.- L'hypothèque et la créance garantie relevant de deux ordres
juridiques différents
Les 'hypothèque et la créance garantie peuvent
relever de deux ordres juridiques différents, par les règles du droit
international privé et par application de la Convention de Rome de 1980
ratifiée par Espagne en 1993 et entrée en vigueur pour l’Espagne le 1 septembre
1993, qui remplace les règles du Code civil sur la matière.
Pour résoudre les problèmes practique que pose
cette question, nous devons nous pencher sur le concept et les caractères de
l'hypothèque dans le système espagnol et notamment sur son caractère accessoire
et indivisible.
D'après le droit espagnol, l'hypothèque n'est pas
un droit indépendant, c'est à dire, avec une existence propre, mais elle est
rattachée à une créance; c'est pourquoi il n'est pas concevable que
l'hypothèque puisse correspondre à une personne autre que celle de la créance
garantie et, par conséquent, qu'elle puisse être transférée indépendamment de
la créance. Elle est intimement liée et subordonnée dans son existence, extension
et extinction à la créance, ce qui s'avère dans les trois moments qu'elle
traverse: sa constitution, sa transmission et son extinction.
Lors de la constitution, car il est nécessaire en
tout cas qu'il y ait créance ou obligation devenue dette d'une somme d'argent
(articles 105 de la LH et 1787.1 CC).
Ce caractère accessoire de l'hypothèque par rapport
à la créance garantie est aussi reflété sur la régulation de sa transmission et
son extinction. Ainsi, la loi hypothécaire admet seulement la transmission de
la créance hypothécaire et pas la transmission de l'hypothèque comme figure
indépendante de la créance garantie. Dans le même sens, l'article 1528 CC
établit clairement que: "La vente ou cession d'une créance comprend celle
de tous les droits accessoires tels que la caution, l'hypothèque, le gage ou le
privilège." La cession, totale ou partielle, de la créance hypothécaire,
devra se faire par acte authentique dont le débiteur devra être notifié, et
devant être inscrit au bureau des hypothèques (article 149 LH). C'est à dire,
que pour que la cession produise des effets envers un tiers, elle est soumise à
l'établissement d'un acte authentique inscrit au bureau des hypothèques. Et
pour qu'elle produise des effets envers le débiteur, et pour que celui-ci sache
avec certitude quel est le véritable créancier lors du paiement et afin d'en
obtenir la libération, exige la notification. L'art. 1527 CC établit dans ce
sens que. "Si dans les cas où elle devra être communiquée, la notification
au débiteur de la cession de la créance hypothécaire est omise, le cédant sera
responsable des préjudices que le cessionnaire pourra subir comme conséquence
de l'omission.".
Là où le dogme du caractère accessoire est moins
clair est le moment de l'extinction, étant donné que l'éventuelle radiation,
basée sur une extinction de la créance, n'est pas automatique, mais elle exige
le consentement du titulaire inscrit. Dans ce sens l'article 79.2 LH établit, à
caractère général, qu'il y aura lieu de demander, et la radiation des
inscriptions devra être ordonnée, lorsque le droit inscrit s'éteint aussi dans
sa totalité. Pour la radiation de l'inscription il est nécessaire, en tout cas,
un jugement ferme ou un acte authentique par lequel le titulaire du droit
inscrit consent à la radiation.
La note d'indivisibilité est une conséquence du
caractère inséparable de l'hypothèque et de la créance, et consiste dans le
fait que la garantie hypothécaire, tant qu'elle n'a pas été radiée, subsiste
dans son intégralité, affectant toutes et chacune de ses parties. En réalité,
elle met en question le principe du caractère accessoire, puisque la créance
réduite, payée ou limitée à une certaine somme n'est pas immédiatement reflétée
sur l'hypothèque. Et il en est ainsi parce que, sans préjudice du lien de
garantie et de caractère accessoire, la créance et l'hypothèque se déroulent
dans des sphères indépendantes en ce qui concerne leur montant.
Dans ce sens, il faut tenir présent que,
conformément à l'article 1860 CC, l'hypothèque subsistera dans son intégralité
tant qu'une partie de la créance sera due, même si la dette et la créance se
répartissent entre plusieurs ayants droit. Aucun des débiteurs ne peut demander
la libération du bien tant que la totalité de la dette n'aura pas été payée.
Si le bien hypothéqué est divisé en deux parties ou
plus, la créance hypothécaire ne pourra être répartie entre elles que si le
créancier et le débiteur en conviennent volontairement (123 LH).
C'est dans ce cadre qu'il faut interpréter les
articles 3 et 4 de la Convention de Rome du 19-6-1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles.
Étant donné que l'hypothèque et la créance garantie
peuvent se dérouler dans des sphères indépendantes, malgré le caractère
accessoire de l'hypothèque vis à vis de la créance garantie, on peut conclure
que, tant que la garantie hypothécaire constituée est conforme aux principes
hypothécaires du système espagnol, particulièrement quant aux principes de la
spécialité et détermination et remplit les conditions prévues par la
législation hypothécaire espagnole pour son inscription au registre foncier, il
n'y a aucun obstacle pour que la créance garantie soit régie par un ordre
juridique différent par accord entre les parties, entendu que la portée de la
garantie hypothécaire sera limitée à ce que, selon la vérification du
conservateur des hypothèques espagnol, sera considéré inscriptible, tandis que
en ce qui concerne les autres conditions de la créance il n’existera que la
responsabilité personnelle.
Par ailleurs, à défaut d'accord des parties sur la
loi applicable, nous entendons que l'interprétation conjointe de l'article 4.1 in fine, 4.2 et 4.3 de la Convention de
Rome, porte à conclure que la loi applicable aux créances hypothécaires sur les
immeubles sis en Espagne sera la loi espagnole quant à toutes les conditions et
à l'inscription au registre de la sûreté réelle, et la loi du pays du prêteur
quant à la régulation de la créance en tant que telle.
2.- Peut-on libeller une hypothèque en monnaie étrangère?
L'hypothèque peut être libellée en monnaie
étrangère sous réserve d'en mentionner la contre-valeur en pesetas (à l'avenir
en euros), qui devra figurer sur l'inscription correspondante. Il est par
conséquent exigé une équivalence simple en signe monétaire espagnol, tant en ce
qui concerne le montant de l'obligation garantie par l'hypothèque ordinaire que
le montant de la somme de responsabilité hypothécaire pour l'hypothèque de
responsabilité maximale. Il faut ainsi établir conventionnellement un certain
taux de change fixe, qui doit régir de manière inaltérable l'opération de
réduire à la monnaie espagnole le signe monétaire étranger.
Cela n'affecte pas pour autant les relations
relevant purement de la créance entre
les parties contractantes, pour lesquelles ce sont les conventions établies
entre elles qui régissent, car la fixation du montant de la créance ou du
maximum de responsabilité en monnaie espagnole, est une exigence imposée
uniquement en ce qui concerne les principes hypothécaires de publicité et en
particulier vis à vis des tiers.
S'il a été convenu que l'obligation de paiement du
débiteur a été libellé en monnaie étrangère, l'obligation de paiement dans
cette monnaie n'affecte que le débiteur, mais non les successifs tiers
acquéreurs du bien hypothéqué.
L'exigence de cette obligation de paiement en
monnaie étrangère par le créancier devra s'effectuer conformément aux
dispositions de l'article 577 du code 1/200 de procédure civile (LEC).
Conformément à cet article, pour le calcul des biens devant être saisis, le
montant en monnaie étrangère sera calculé au taux de change officiel au jour de
l'ordre d'exécution. S'agissant d'une monnaie étrangère non cotée
officiellement, le calcul se fera en appliquant le taux de change jugé
approprié par le tribunal, au u des allégations et des documents produits par
l'exécutant lors de la demande, sous réserve de la liquidation postérieure de
la condamnation. Les dépens et frais, ainsi que les intérêts moratoires de la
procédure, seront payés en monnaie nationale.
3.- Peut-on inscrire au registre foncier les actes reçus par un
notaire étranger?
La réglementation précédente sur les
investissements étrangers en Espagne (RD 671/1992) établissait la nécessité
d'établir les actes concernant les investissements étrangers en Espagne, parmi
lesquels se trouvaient comme on a déjà dit l'acquisition d'immeubles en Espagne
ou de droit réels sur ceux-ci, par devant un officier public espagnol. Après la
disparition de cette contrainte à partir du RD 66471999 susmentionné, les titres reçus par devant un officier public
étranger peuvent être inscrits sous réserve qu'ils remplissent les conditions
prévues par la législation hypothécaire espagnole, dont la vérification est du
ressort du conservateur des hypothèques espagnol.
Conformément à l'article 3 de la LH, pour pouvoir
être inscrits au registre foncier, les titres doivent être constatés par acte
notarié, exécutoire ou document authentique expédié par l'autorité judiciaire
ou par le gouvernement ou ses agents, dans les formes prescrites par les
règlements.
Dans le cas de titres établis dans un pays
étranger, ils seront inscrits au registre sous réserve de contenir la
légalisation et remplir les autres conditions pour être reconnus en Espagne.
Est applicable en la matière la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 signée
et ratifiée par l'Espagne le 10.4.1978, supprimant la nécessité de légalisation
diplomatique ou consulaire pour les actes publics étrangers.
Seront également inscrits les jugements exécutoires
rendus par des tribunaux étrangers et devant être exécutés en Espagne,
conformément au code de procédure civile et les traités internationaux (dans
notre espace communautaire le texte applicable il s’agit de la convention de
Bruxelles de 1968 et ses modifications postérieures et dans un futur pas
lointain le règlement nº 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000 ).
Finalement, il faut indiquer que l'article 36 du RH
établit que l'observation des formes et des solennités étrangères et l'aptitude
et la capacité légale nécessaires pour passer l'acte pourront être certifiés,
entre autres moyens, par l'attestation ou le rapport d'un notaire ou d'un
consul espagnol ou d'un agent diplomatique, consul ou fonctionnaire compétent
du pays dont la législation est applicable. Ceux-ci peuvent certifier de la
capacité civile des étrangers passant sur le territoire espagnol des actes
susceptibles d'inscription. Le conservateur des hypothèques peut, sous sa
responsabilité, être dispensé de ces formalités s'il connaît suffisamment la
législation étrangère dont il s'agit, en mentionnant ce fait sur l'inscription
correspondante.
4. Existe-t-il des réserves d'ordre public?
Conformément à la loi du 12 mars 1975 sur les Zones
et installations d'intérêt pour la défense nationale et leur règlement (RD du
10-2-1978) modifiée par l'article 10 de la loi 31/1990, il est exigé une
autorisation militaire et l'inscription constitutive au registre foncier pour
l'acquisition de la propriété ou la titularité de droits réels concernant des
immeubles situés dans des zones à accès restreint à la propriété par les
étrangers (toutes les zones insulaires et les zones de Cartagène, le Détroit de
Gibraltar, la Baie de Cadix, les zones frontalières avec la France et le
Portugal et la Zone de la Galice). Tout cela selon un pourcentage d'extension
totale de ces immeubles appartenant en propriété ou grevés au profit de ces
étrangers, fixé pour chaque zone, qui ne peut en aucun cas dépasser 15% de leur
superficie.
Cependant, les limitations prévues dans cette
législation ne sont pas applicable, depuis la loi 31/1990, aux personnes
physiques ayant la nationalité d'un État membre de la Communauté économique
européenne, qui pourront acquérir des immeubles dans les mêmes conditions que
les ressortissants espagnols. Quant aux personnes morales appartenant à un État
membre de la CEE, elles sont aussi exclues de ces limitations, sauf si leur
capital appartient à des personnes physiques ou morales non ressortissantes
d'un État membre de la CEE, dans une proportion supérieure à 50% ou, même s'il n'en
est pas ainsi, les membres non communautaires ont une situation de prédominance
ou de suprématie dans l'entreprise.
Pour le reste, il n'existe d'autres réserves
d'ordre public concernant les titres établis à l'étranger que celles qui
relèvent de la réglementation hypothécaire espagnole elle-même et de la
réglementation sur la protection des consommateurs.
4. LA RÉALISATION DES SURETÉS
·
Opposabilité erga omnes
·
Priorité pour le recouvrement de la dette
·
Introduction à la procédure de réalisation des hypothèques
Les notes de préférence pour l'obtention du
paiement et l'opposabilité erga omnes
sont celles qui déterminent l'avantage ou la facilité de réalisation des
créances pour ceux qui établissent les sûretés réelles comme garantie de leur
paiement.
Dans le cas de l'hypothèque ces notes
caractéristiques sont visées à l'article 1876 du code civil, concordant avec
l'article 104 de la loi sur les hypothèques. "L'hypothèque soumet directement et immédiatement les biens
affectés, quel qu'en soit le détenteur, à l'acquittement de l'obligation pour
la garantie de laquelle elle a été constituée."
OPPOSABILITÉ ERGA OMNES
L'opposabilité erga
omnes entraîne les limitations suivantes vis à vis des tiers détenteurs et
des autres titulaires de droits réels sur l'immeuble:
Tiers détenteurs: Les tiers détenteurs doivent tolérer la procédure
exécutoire pour la réalisation de la valeur du bien immobilier au moyen de sa
vente aux enchères publiques ou sa vente forcée. Les tiers détenteurs ont
cependant les droits suivants dans la procédure:
- Si leur droit est antérieur à l'engagement de la
procédure, il doivent être nécessairement notifiés et requis de payer
préalablement; ils peuvent alors prendre part à la procédure, ou payer la
créance et se subroger au créancier.
- Si le tiers détenteur ne paye pas la créance, ni
laisse libre l’immeuble, il sera responsable avec ses propres biens des
intérêts à partir de la notification et des frais judiciaires occasionnés par
son retard (art. 126 LH).
Conformément à l'article 661 LEC, lorsque dans la procédure il est
fait mention de l'existence de personnes autres que le débiteur qui occupent
l'immeuble, il leur sera notifié l'existence de l'exécution pour qu'ils
présentent au tribunal les titres justifiant de leur situation (voir au sujet
de la position des baux non inscrits, le chapitre 2, in fine). Le cas échéant, l'exécutant peut demander que le tribunal
déclare que l'occupant ou les occupants n'ont pas le droit de demeurer dans
l'immeuble.
Titulaires de droits réels: Ils reçoivent un traitement différent selon que
leurs droits se trouvent inscrits ou non au registre foncier préalablement au
droit faisant l'objet de la procédure d'exécution:
- Les droits antérieurs subsistent sur le bien dans
les mêmes conditions antérieures, sans que le prix de vente aux enchères soit
destiné à leur extinction.
- Les droits postérieurs s'éteignent, bien que le
surplus pouvant exister après paiement à l'exécutant soit destiné au paiement
de ses droits.
PRIORITÉ POUR LE RECOUVREMENT DE LA DETTE
Le titulaire de l'hypothèque a un droit prioritaire
de recouvrement de la dette sur les autres créanciers du débiteur, en ce qui
concerne la valeur du bien hypothéqué.
Cependant, il existe une série d'exceptions à ce
droit au profit des autres créanciers privilégiés, prévues par les articles
1923 et 1927 du code civil, par le statut des travailleurs et par la loi sur la
copropriété:
Garanties salariales (RDLEG 1/1995, art. 32
du statut des travailleurs). Les créances pour salaires des 30 derniers jours de travail
et d'un montant non supérieur au double du salaire minimum interprofessionnel,
sont prioritaires sur toute autre créance.
Cette priorité est applicable tant dans le cas où
l'entreprise fait l'objet d'une procédure de concours que dans tout autre cas où
il y aurait d'autres créances sur les biens de l'entreprise, sans suspendre les
actions du fait de l'engagement de la procédure de concours.
La priorité s'éteint à l'expiration d'une année à
compter du moment où le salaire aurait dû être perçu.
Les créances en argent pour la cession de droits
d'exploitation sur la propriété intellectuelle ont la même considération que
celles dues au titre des salaires dans les procédures de concours des
cessionnaires (article 54 du texte refondu de la loi sur la propriété
intellectuelle).
Créances fiscales, hypothèque légale tacite
au profit de l'État (1923.1 et 1927 c.c., 194 de la LH et 73 LGT et 35 du RGR:
Ont la priorité sur les créances hypothécaires en
cas de concurrence sur le même bien les créances au profit de l'État, sur les
biens des contribuables, pour le montant de la dernière année échue et non
payée des impôts dont ils sont grevés.
Créances des assureurs (1923.2 et 1927 c.c.,
195 de la LH):
Ont également la priorité sur les créanciers
hypothécaires, les créances des assureurs sur les biens assurés, pour les
primes de deux années.
Dépenses communes pour les immeubles
construits en régime de copropriété: Conformément à l'article 9.2.e) de la LPH, les
créances au profit de la copropriété découlant de l'obligation de contribuer au
paiement des frais généraux correspondant aux quote-parts échues de l'année en
cours et de l'année civile immédiatement antérieure sont considérées comme
prioritaires et précèdent pour leur satisfaction les créances garanties par une
hypothèque.
Créance assurée par une annotation de
saisie, séquestre ou exécution de jugement: elle jouit de priorité
seulement si la créance garantie par une hypothèque a été constituée après la
date de cette annotation, avec la particularité qu’à cette fin l'on tient
compte de la date de la constitution de la créance hypothéquaire et non de l'inscription (1923.4 du c.c. et
décision de la DGRN du 6-4-1996).
Créances "réfactionnaires"
garanties par l'annotation correspondante au registre foncier
Il s'agit des créances accordées à celui qui
fournit ou avance de l'argent, du travail ou des matériaux,, pour la
construction, la conservation ou la réparation d'un immeuble. Le créancier
"réfactionnaire" a la priorité sur les autres créanciers, en ce qui
concerne la différence entre le prix attribué à l'immeuble avant et après les
travaux financés à sa charge.
Pour le reste, et comme il a été déjà expliqué,
pour déterminer la relation de priorité ou rang
ntre les différentes hypothèques, c'est la règle prior tempore potior iure qui régit, en tenant compte de la date
d'inscription au registre (non de la constitution) de sorte que les hypothèques
dont la date est plus ancienne sont prioritaires par rapport à celles dont la
date d'inscription est plus récente.
INTRODUCTION À LA PROCÉDURE DE RÉALISATION DES HYPOTHÈQUES
Combien de mesures d'exécution forcée sur un immeuble existe-t-il?
Les différents types de mesures d'exécution forcée
sur un immeuble dépendent du type d'action exercée suite à la défaillance d'un
débiteur.
Ainsi, l'hypothèque génère deux types d'actions:
- l'action personnelle, qui naît de la créance
garantie, conformément au principe de responsabilité patrimoniale universelle
(1911 du c.c.);
- et l'action réelle, née du droit réel
d'hypothèque et dirigée directement contre les biens hypothéqués.
Les deux actions sont compatibles, ce qui permet au
créancier d'opter pour l'une ou l'autre.
En ce qui concerne l'exercice de l'action réelle, les procédures
d'exécution forcée sur le bien immobilier prévues par la législation espagnole
selon le code 1/2000, sur la procédure civile, entrée en vigueur le 8 janvier
2001, sont les suivantes:
·
Procédure
judiciaire spéciale d'exécution des biens hypothéqués (681 et suivants LEC).
Pour l'utilisation de cette procédure il faut que
l'acte de constitution de l'hypothèque précise le prix auquel les intéressés
estiment la propriété ou le bien hypothéqué, afin qu'il serve de base pour la
vente aux enchères, ainsi que le domicile, fixé par le débiteur, pour l'envoi
des assignations et des notifications. Les particularités de cette procédure
sont examinées plus loin.
·
Procédure de
vente extrajudiciaire (129 LH, 234 à 236 du RH).
La procédure de vente
extrajudiciaire a lieu devant notaire, et elle est possible pourvu qu'il s'agisse d'hypothèques pour sûreté d'obligations dont
le montant a été fixé initialement, et que la possibilité d'avoir recours à
cette procédure ait été convenue expressément dans l'acte de constitution de
l'hypothèque. Dans cette procédure, l'activité judiciaire est remplacée par la
notariale, les formalités étant très similaires.
·
Jugement
exécutoire
(517 et suivants LEC) où il possible accumuler à l’action réelle, l'action
personnelle contre le débiteur. Dans le domaine de cette procédure on peut
adopter les mesures d'exécution forcée sur l'immeuble assuré, le cas échéant,
par la sûreté réelle, ou sur d'autres immeubles du débiteur, dont la saisie est
demandée au tribunal.
On peut recourir à cette
procédure sur la base d'un jugement ferme ou d'un titre exécutoire tel que
l'acte même de constitution de l'hypothèque, pourvu qu'il réunisse les
conditions légalement établies.
Cette procédure est
utilisée lorsque:
·
la première expédition de l'acte de constitution de l'hypothèque n'a pu
être inscrite ou le titre présente des défauts formels quant à la fixation de
la valeur d'estimation à l’effet de la vente aux enchères ou le domicile aux
fins de notifications,
·
la valeur du bien ne couvre pas le montant de la dette, et le débiteur
ou les garants possèdent d'autres biens, à part ceux objet d'hypothèque,
pouvant être saisis,
·
le créancier exécutant s'est fait attribuer le bien hypothéqué pour un
montant inférieur à la dette, afin d'en réclamer la différence.
Quel est l'organe compétent où l'on doit présenter et exécuter la
procédure d'exécution forcée?
Est compétent pour connaître de la procédure
spéciale d'exécution des biens hypothéqués, le tribunal de première instance du lieu où le bien est situé et s'il
est situé sur plusieurs arrondissements, celui d'un quelconque de ces
arrondissements, au choix du demandeur, sans qu'il soit possible de la
soumettre à un organe juridictionnel différent. (Article 684.1.1 de la LEC).
Dans le cas d'une procédure d'exécution
extrajudiciaire devant notaire, les actions doivent être effectuées devant un
notaire habilité à exercer dans le lieu où le bien est situé.
Comment se déroule la procédure?
Procédure exécutoire ordinaire: (art. 571 et ss. LEC).
La demande: Il faudra joindre à la demande
le titre exécutoire sur lequel l'exécution est basée. Pour que les actes
authentiques entraînent l'exécution, ils devront figurer en première expédition
. S'il s'agit d'une deuxième expédition, elle devra être expédiée avec l'accord
de toutes les parties, ou en vertu d'une ordonnance judiciaire et sur
assignation de la personne contre laquelle la procédure est engagée, ou de son
ayant cause (article 517.2.4).
Commandement de payer au débiteur: il ne sera pas
nécessaire lorsque le titre est une décision judiciaire ou arbitrale, ou un
accord conclu pendant la procédure, obligeant au paiement d'une certaine somme
d'argent.
Saisie des biens: Une fois l'exécution
prononcée, l'on procèdera à la saisie des biens (dans ce cas, immeubles)
désignés par l'exécutant, suffisants pour couvrir la somme réclamée, à moins
que le débiteur n'ait consigné ladite somme. On pourra alors demander de
procéder à l'annotation provisoire correspondante de saisie au registre
foncier.
La vente aux enchères de biens immobiliers (Art. 655 et ss.)
Avant la vente aux enchères, il faudra obtenir le
certificat du registre correspondant, l'évaluation ou l'estimation des biens,
ainsi que la présentation des titres des immeubles saisis.
Sur le certificat, le conservateur des hypothèques
fera constater la propriété des biens et autres droits réels du bien ou du
droit grevé, ainsi que les droits de toute nature existant sur le bien
susceptible d'enregistrement saisi, et notamment la liste complète des charges
inscrites dont il est grevé. Le conservateur constatera dans une note en marge
l'existence de la procédure en question.
La valeur d'évaluation sera équivalente à la valeur
d'estimation établie au cours de la procédure moins la valeur des charges
figurant au certificat du registre.
La vente aux enchères sera annoncée avec un préavis
minimum de 20 jours, sous les conditions légalement établies. Pour participer
aux enchères il faudra déposer 30% de la valeur estimée du bien immobilier.
La convention de réalisation: La vente aux enchères
peut être remplacée par une convention de réalisation, approuvée
judiciairement, entre l'exécutant et l'exécuté, qui sera soumise à l'accord des
créanciers et des tiers détenteurs, dont l'inscription au registre foncier soit
postérieure à la charge exécutée. (Article 640 LEC).
Réalisation par personne spécialisée: La réalisation du bien
pourra aussi être effectuée par une personne ou un organisme spécialisé
connaissant bien le marché et réunissant les conditions légalement exigées pour
opérer sur le marché dont il s'agit, dans les conditions établies par le
tribunal.
La personne ou l'organisme spécialisé devra déposer
une caution pour le montant que le tribunal déterminera pour répondre de
l'accomplissement du mandat, à moins qu'il ne s'agisse d'une organisme public.
Le tribunal ne pourra pas autoriser que l'aliénation ait lieu pour un montant
inférieur à 70% du prix estimé, sauf si les parties et tous les intéressés en
ont donné expressément leur accord (Art. 641).
De l'administration pour paiement: L'exécutant peut
demander à tout moment qu'il lui soit remis en administration la totalité ou
une partie des biens saisis pour en affecter le rendement au paiement du
principal, intérêts et dépens de l'exécution. Le créancier percevra dans ce cas
les rentes échues et non satisfaites, s'il en a été stipulé ainsi, et les
fruits, les rentes et les produits postérieurs, couvrant de ce fait les frais
de conservation et d'exploitation des biens et ensuite sa propre créance. Si
l'immeuble est occupé, l'administration temporaire sera notifiée à l'occupant
de l'immeuble, en lui indiquant qu'il est tenu de verser à l'administrateur les
paiements qu'il aurait dû verser au propriétaire. L'administration et la
possession temporaire n'excédera pas de deux années pour norme générale. À
l'expiration de ce terme, le créancier rendra compte de sa gestion au tribunal
(Art. 676 LEC).
- Procédure judiciaire d'exécution des biens hypothéqués (681 et suivants LEC).
La procédure est suivie conformément aux
dispositions prévue pour la procédure exécutoire ordinaire, avec les
caractéristiques suivantes.
La demande. Doit être joint à la demande
le même titre de créance inscrit au registre foncier ou, autrement, joindre au
titre présenté un certificat du registre faisant foi de l'inscription et de la
subsistance de l'hypothèque. Dans le cas d'hypothèques constituées au profit
d'un établissement financier, il suffira de présenter toute expédition de
l'acte d'hypothèque, qui pourra être partiel, c'est à dire, portant uniquement
sur le bien ou les biens objet d'exécution, en plus du certificat du registre
foncier faisant foi de l'inscription et de la subsistance de l'hypothèque.
Commandement préalable de paiement (Art. 686 LEC): dans la
même ordonnance d'exécution, il sera ordonné de faire parvenir au débiteur un
commandement de paiement et, le cas échéant, au constituant de l'hypothèque non
débiteur ou au tiers détenteur contre lesquels la demande est dirigée, à moins
qu'il ne soit justifié d'avoir requis le paiement extrajudiciairement au
débiteur par acte d'huissier, avec un préavis minimum de dix jours.
Administration du bien (Article 690 LEC): À l'expiration du
délai de 10 jours à compter du commandement de paiement au débiteur, ou de la
communication d'exécution si elle a été faite extrajudiciairement, le créancier
peut demander qu'il lui soit attribué l'administration et la possession
temporaire du bien, dans le cas où l'immeuble serait inoccupé.
Convocation de la vente aux enchères
(Article 691 LEC): Une fois accomplies les formalités ci-dessus et passé un délai de 30
jours depuis les commandements et notifications indiqués, il sera procédé
directement, à la requête du demandeur, du débiteur ou du tiers détenteur, à la
vente aux enchères du bien ou de la propriété hypothéqué. Le lieu, jour et
heure fixés pour la vente seront communiqués au débiteur avec le même préavis,
au domicile figurant au registre.
Quelle est la finalité d'une mesure d'exécution forcée sur un
immeuble?
La finalité de l'exécution forcée des biens
hypothéqués est la vente forcée de l'immeuble hypothéqué par sa mise aux enchères,
afin que le créancier puisse obtenir satisfaction de sa créance par le montant
résultant de l'adjudication.
Le plus offrant ou adjudicataire du bien vendu aux
enchères devient propriétaire du bien avec toutes les charges antérieures à
l'hypothèque exécutée, mais avec disparition de toutes les charges
postérieures, sous réserve que le reliquat du prix de la vente soit distribué
parmi les créanciers ultérieurs conformément aux règles sur la collocation.
Qui devra participer à cette procédure?
La demande de procédure exécutoire spéciale sur les
biens hypothéqués doit être toujours dirigée contre le débiteur et, aussi,
contre le tiers détenteur des biens hypothéqués, si celui-ci a justifié au
créancier de l'acquisition de ces biens, ainsi que, le cas échéant, contre le
constituant de l'hypothèque non débiteur (Article 685.1 LEC).
Il faut également communiquer l'existence de la
procédure à tous les titulaires de charges ou droits réels postérieurs au droit
objet d'exécution, résultant du certificat du registre devant être expédié par
le conservateur des hypothèques, sur requête judiciaire (article 689 LEC).
Ils pourront tous être partie à la procédure et
intervenir à l'exécution, pouvant satisfaire à tout moment avant l'adjudication
le montant de la créance et les intérêts et coûts assurés contre l'hypothèque,
se subrogeant, le cas échéant, aux droits du demandeur. (article 659 LEC).
Comment est distribué le produit de l'exécution forcée?
Conformément à l'article 692 de la LEC, dans la
procédure spéciale d'exécution hypothécaire, le prix de l'adjudication sera
destiné à payer le demandeur principal le montant de sa créance, les intérêts
échus et les dépenses encourues, à concurrence de la couverture hypothécaire
respective; le reliquat éventuel est déposé et mis à disposition des titulaires
des droits postérieurs inscrits ou annotés sur le bien hypothéqué, à qui
l'existence de la procédure aura été notifiée.
Après satisfaction, le cas échéant, des créanciers
postérieurs, le reliquat sera remis au propriétaire antérieur du bien
hypothéqué. S'il s'agit du débiteur lui-même, ce reliquat sera destiné au
paiement de la totalité de la somme due à l'exécuteur au titre de la créance
objet de l'exécution, sous réserve que le débiteur ne se trouve pas en
cessation de paiements, concours ou faillite, ou que sa rétention n'ait pas été
ordonnée pour une autre exécution singulière.
Si quelqu'un considère qu'il a le droit au reliquat
pouvant rester après le paiement aux créanciers postérieurs, ils pourra
demander au tribunal d'assigner les titulaires de créances postérieures pour
qu'ils justifient de la subsistance et l'exigibilité de leurs créances et en
présentent la liquidation. Le tribunal, par décision non susceptible de
recours, statuera sur la demande aux seules fins de distribution des sommes
perçues lors de l'exécution et sous réserve des actions pouvant être exercées
par les créanciers postérieurs pour faire valoir leurs droits comme et contre
qui il conviendra (article 672 LEC).
Suspension et opposition
La procédure spéciale d'exécution hypothécaire
pourra se suspendre dans les cas de préjudice pénal, lorsqu'il est justifié de
l'existence d'une cause criminelle sur tout fait d'apparence délictuelle qui
pourrait déterminer la fausseté du titre ou le caractère invalide ou illicite
de la communication d'exécution (Art. 697 LEC). En dehors de cette suspension,
la possibilité de s’opposer et de suspendre la procédure spéciale d’exécution
est extraordinairement restreinte et se limite au tierce opposition basée sur un
droit inscrit préalablement et l’opposition de l’exécuté alléguant l’extinction
de la garantie ou de la créance garantie ou une erreur quant à la détermination
de la quantité exigible.
V. LES SURETÉS EN CAS DE FAILLITE DU DÉBITEUR
-
Les procédures de concours
-
La faillite et le règlement judiciaire
-
La cessation de paiements
-
Le créancier hypothécaire dans les procédures de concours
Les procédure de concours
En attendant l'approbation de la loi du concours
prévue par la disposition finale 19 du code de procédure civile 1/2000 du 7
janvier, les procédures de concours continueront d'être régies par les titres
XII et XIII du livre II du code de procédure civile de 1881, sauf les
incidents, qui seront régis par la nouvelle loi. Il faut espérer que la nouvelle
loi du concours intègrera les nouveautés contenues au règlement CE nº 1346/2000
du Conseil du 29 mai 2000.
D'après la législation actuelle, le débiteur
personne physique non commerçant éprouvant des difficultés de paiement, mais
dont l'actif est supérieur au passif, peut demander à ses créanciers par voie
judiciaire le dénommé "concordat" (1912 c.c.) qui n'est autre que la
demande de réduction et/ou de remise de ses dettes, qui devra être approuvée
par accord entre le débiteur et les créanciers, homologué judiciairement. La
procédure est régulée par les articles 1130 à 1155 du code de procédure civile
(LEC) de 1881.
Cependant, lorsque le passif du débiteur est
supérieur à l'actif, celui-ci devra se présenter au tribunal pour se
soumettre au concours (article
1913-1920 c.c.). Les créanciers légitimes peuvent aussi demander le concours de
son débiteur lorsqu'il existe deux ou plus exécutions à réaliser contre ce
dernier, et qu'en aucune d'entre elles on ait trouvé des biens libres d'autres
responsabilités qui soient suffisants pour couvrir la somme réclamée (art. 1158
LEC de 1881). La régulation de la procédure de concours est contenue aux
articles 1156 à 1371 du LEC de 1881).
L'insuffisance de patrimoine pour le paiement des
dettes si le débiteur est commerçant ou personne morale (Code du Commerce arts.
870 et ss.) est régie par les procédures de faillite et de cessation de
paiements, dont les particularités sont prévues aux articles 1318 à 1396 du LEC
et la loi du 26 juillet 1922 sur la cessation de paiements, respectivement.
Conformément à l'article 874 du code de commerce,
est considéré en état de faillite le commerçant qui cesse les paiements
courants de ses obligations; les créanciers peuvent demander la déclaration de
faillite s'ils justifient de l'existence d'une procédure d'exécution et que le
produit des biens saisis ne suffit pas à couvrir le paiement. La procédure de
faillite peut être évitée par le débiteur s'il demande au tribunal la
déclaration de cessation de paiements, conformément à la procédure examinée
plus loin.
La faillite et le règlement judiciaire
La régulation de la procédure de règlement
judiciaire et la faillite, détermine la création d'une série d'organes avec
intervention prioritaire des créanciers, qui permet la liquidation globale du
patrimoine du débiteur. Le juge n'intervient que pour l'homologation ou
l'autorisation des actions, en vérifiant que les conditions de légitimation
exigées par la loi sont remplies, ainsi qu'en cas de différend ou de
contestation.
Effets de la déclaration de faillite et du règlement judiciaire: le débiteur est déchu de
ses droits d'administrer la totalité de ses biens; les dettes de la personne
soumise au règlement judiciaire et celles du failli sont échues par le seul
fait de la déclaration de règlement judiciaire ou de faillite, cessant de
produire des intérêts à ce moment même (article 1916 c.c. et 883 du c.com.) La
déclaration de règlement judiciaire ou de faillite détermine la saisie et le
dépôt de tous les biens du débiteur, dont la conservation et l'administration
est confiée à un dépositaire. Toutes les procédures en cours contre le débiteur
sont cumulées (1173 LEC) sauf la procédure exécutoire spéciale sur les biens
hypothéqués (article 127 de la loi sur les hypothèques). Seulement dans le cas
de faillite du commerçant ou de l'entreprise, la loi prévoit la rétroaction des
effets de la déclaration de la faillite à la date fixée judiciairement lors de
la déclaration de faillite, de sorte que les actes de possession et
d'administration du débiteur conclus après cette date et portant préjudice aux
créanciers deviendront automatiquement caducs (article 878-885 c.com.).
Convocation de l'assemblée des créanciers et reconnaissance des
créances:
Lors de la déclaration de la faillite ou la
cessation de paiements, est convoquée l'assemblée des créanciers dont la
mission est de reconnaître et établir le degré des créances, nommer les syndics
du règlement judiciaire ou de la faillite, et approuver, le cas échéant, la
convention avec le débiteur. Les syndics sont chargés de procéder à
l'aliénation et à la liquidation de tous les biens du débiteur.
La reconnaissance des créances exige la majorité
des 2/3 des créanciers prenant part au vote, dont les créances représentent au
moins les 3/5èmes du passif du débiteur; le juge intervient uniquement en cas
de contestation sur la reconnaissance ou de non reconnaissance, mais en aucun
cas cette reconnaissance a force de chose jugée, car il ne s'agit pas d'un acte
juridictionnel mais seulement d'une condition pour acquérir le droit de
participer à la liquidation.
La reconnaissance des créances se fait en assemblée
convoquée par le juge, en citant les créanciers par exploit lorsque leurs
domiciles sont connus, ou par publication. Les créanciers ne comparaissant pas
avant l'assemblée de reconnaissance, ou avant l'assemblée d'établissement du
degré des créances s'ils sont résidents des Iles Canaries, seront tenus pour
défaillants. Les effets légaux en sont que le créancier défaillant devra payer
la reconnaissance de sa créance et perdra toutes les priorités qui pourraient
lui revenir, étant réduit à la considération de créancier commun, s'il
comparaît après l'assemblée des créanciers. Les créanciers résident à
l'étranger n'encourent pas en défaillance s'ils ne se présentent pas à
l'assemblée de reconnaissance. Dans ces cas, le juge, au vu du rapport des
syndics, devra reconnaître par ordonnance leurs créances, qui conserveront la
priorité qui pourrait correspondre à leurs créances et seront réintégrées au
lieu qui aura été signalé, mais en aucun cas les autres créanciers ne pourront
être obligés à restituer ce qu'ils auraient reçu.
Détermination du degré des créances: Pour déterminer le degré ou le
classement des créances, l'organe judiciaire doit convoquer l'assemblée
générale des créanciers, devant citer uniquement et exclusivement ceux dont les
créances aient été reconnues par l'assemblée. Le classement des créances, tant dans
les articles 1924 et suivants du c.c. que dans les articles 912 et suivants du
c.com. est effectué selon le lien entre les biens spécifiques du patrimoine du
débiteur et leur paiement, en faisant une distinction selon qu'il s'agisse de
biens mobiliers ou immobiliers, et finalement celles qui ne sont garanties
spécifiquement par aucun bien mobilier ou immobilier. Après avoir déterminé les
créances privilégiées, on détermine la priorité, à l'intérieur de chaque groupe
selon les articles 1922 à 1924 du c.c. et 913 et 914 du c.com. L'avis des
syndics au sujet du degré de chaque créance sera mis au voix. Si aucune
majorité n'est atteinte, ou en l'absence d'un quorum (3/5 du passif, art. 1138 LEC 1881) suffisant à l'assemblée,
le juge détermine par ordonnance le degré au vu de l'avis des syndics. Les
décisions de la majorité et l'ordonnance du juge peuvent être contestées par la
procédure d'incidents.
La convention entre le débiteur et les créanciers
Dans le cadre des procédures du règlement
judiciaire et la faillite, il est également possible de passer un accord entre
le débiteur et les créanciers, similaire à ceux du concordat et de cessation de
paiements, qui sera contraignant pour toutes les parties et pour ceux qui,
cités et notifiées en bonne et due forme, n'auraient pas émis leur désaccord à
temps.
La majorité nécessaire pour l'approbation de ces
conventions est de 2/3 des créanciers prenant part au vote, dont les créances
représentent au moins les 3/5èmes du passif du débiteur.
Ont le droit d'abstention lors du vote sur la convention
les créanciers au titre du travail personnel et d'aliments, frais funéraires,
de succession et de prévention d'ab intestat, ainsi que les créanciers
hypothécaires avec hypothèque légale ou volontaire; leur abstention lors du
vote leur permet de ne pas être liés par les termes de la convention en ce qui
concerne leur créance.
Conclusion de la procédure: La procédure prend fin après satisfaction de tous
les créanciers, ou après épuisement de tous les fonds du règlement judiciaire
ou la faillite. Auparavant, les syndics doivent produire un compte justificatif
des récépissés des créanciers et de l'emploi donné aux fonds.
Qualification du règlement judiciaire ou de la faillite: Le juge qualifiera le
caractère coupable ou non du règlement judiciaire ou de la faillite, avec
l'intervention du ministère public, à partir du rapport des syndics indiquant si
le règlement judiciaire ou la faillite peuvent être attribués à la faute du
débiteur, ou si, de l'examen du mémoire présenté par le débiteur et des livres
de comptabilité, l'on peut déduire sa non culpabilité. Les effets de la
qualification du règlement judiciaire ou de la faillite, comme étant frauduleux
ou coupable, sont au nombre de deux: l'impossibilité d'adopter une convention
entre créancier et débiteurs afin de conclure de façon exceptionnelle le
règlement judiciaire ou la faillite et, éventuellement, l'ouverture d'une
enquête aux fins prévues à l'article 260 du code pénal (loi organique 10/1995 du
23 novembre).
La cessation de paiements
Lorsque le débiteur insolvable est commerçant, il a
la faculté de demander la cessation de l'accomplissement de ses obligations à
travers la procédure régulée par la loi du 26 juillet 1992 sur la cessation de
paiements des commerçants et des sociétés commerciales. La présentation de
cette demande empêche la demande de déclaration de faillite par les créanciers,
et entraîne la cessation des exécutions de jugements contre le débiteur
prononcés en procédures déclaratives ordinaires ou spéciales, sauf si l'on
poursuit des biens spécialement hypothéqués ou nantis.
La demande doit être accompagnée d'un bilan
détaillé de l'actif et le passif, une liste nominale des créanciers et des
créances (sauf s'il sont plus de mille ou en cas de complexité des opérations),
un mémoire exprimant les causes de la cessation, une proposition de convention,
et la liste des succursales, agences ou représentations dans d'autres
localités, en vue de pouvoir procéder à leur contrôle ultérieur).
Si ces conditions sont remplies, le juge rend une
décision, en lui donnant la publicité nécessaire, et ordonnant le contrôle de
tous les biens et opérations du débiteur, en nommant à cet effet trois
commissaires aux comptes qui devront être experts comptables, ou un seul si
l'exécution porte sur une somme modique.
Dans un délai de deux mois les commissaires aux
comptes devront émettre un avis sur la situation patrimoniale du débiteur, au
vu duquel le juge rendra une décision déclarant ou non le débiteur en état de
cessation de paiements.
Lorsque l'actif est supérieur ou égal au passif,
l'insolvabilité sera provisoire. Mais si le passif est supérieur à l'actif,
l'insolvabilité sera qualifiée de définitive, et il suffira que les 2/5èmes du
passif total demandent qu'il ne soit
pas donné suite au dossier ou que la faillite du débiteur soit déclarée pour que
le juge doive y accéder. Par ailleurs, si l'insolvabilité est qualifiée de
définitive, il sera procédé à sa qualification pour déterminer les
responsabilités que le failli aura pu encourir et l'on appliquera les règles du
code du commerce relatives à la rétroaction de la faillite. Le débiteur pourra
consigner la somme dont le passif excède de l'actif, afin d'obtenir que
l'insolvabilité soit provisoire.
Dans la même décision où la suspension est
déclarée, le juge convoquera l'assemblée des créanciers en lui donnant la
publicité nécessaire, et notifiant personnellement les créanciers connus.
L'assemblée exige pour être valable la majorité
renforcée des 3/5èmes du passif du débiteur sans compter les créances avec
droit d'abstention; si ce quorum
n'est pas réuni, le juge déclarera le dossier conclu. L'approbation de la
convention exige le vote nominal et favorable de la moitié plus un des
créancier concurrents représentant au moins les 3/5èmes du passif du débiteur
moins le montant des créances des créanciers ayant utilisé le droit
d’abstention. Si la convention consiste
en une remise de plus de 3 ans, et pourvue qu'elle suppose une réduction des
créances, la majorité nécessaire sera de la moitié plus un des créanciers
concurrents et les 3/4 du passif. La loi permet la convocation d'une deuxième
assemblée pour les cas où cette majorité n'est pas obtenue, et les 2/3 du
passif suffiront alors pour l'approbation.
Le créancier hypothécaire dans les procédures de concours
Dans le système juridique espagnol, les effets de
la déclaration de la faillite ou du règlement judiciaire (échéance anticipée
des dettes, suspension de l'application des intérêts et, le cas échéant,
rétroaction des effets de la faillite), s'étendent aussi aux créanciers
hypothécaires.
Cependant, conformément à l'article 127 de la loi hypothécaire,
la procédure exécutoire déjà engagée ne sera pas suspendue du fait de la
déclaration de faillite, ni du règlement judiciaire. Dans ces cas, comme on l'a
déjà vu, il existera un droit en attente sur les biens hypothéqués faisant
l'objet de la procédure exécutoire, au bénéfice de la masse de la faillite ou
des créanciers. De sorte que, si après couverture de la créance hypothécaire,
il reste un reliquat, celui-ci devra être réintégré à la masse de la faillite
ou concours comme bien appartenant au failli. L'exercice des actions
judiciaires correspond aux commissaires aux comptes et aux syndics en défense
des droits de l'assemblée des créanciers du règlement judiciaire. En outre, le
créancier hypothécaire aura le droit de figurer en tant que créancier sur la
masse de la faillite pour la portion de sa créance non couverte par la vente
des biens hypothéqués.
Par contre, si lors de la consignation au registre
de la déclaration de faillite ou de règlement judiciaire, l'exécution de
l'hypothèque n'avait pas encore commencé, elle ne sera plus possible et le juge
auquel elle aura été demandée (au vu du certificat du registre dont découle
cette déclaration) devra rejeter l'exécution du fait que l'hypothèque ne
comporte plus le droit d'exécution séparée de la faillite.
La participation du créancier hypothécaire à la
liquidation des biens du débiteur sera alors soumise aux règles générales
régissant les procédures de concours: leur créance sera reconnue par
l'assemblée des créanciers et sera satisfaite sur le produit de la vente de
l'immeuble hypothéqué, étant prioritaire par rapport aux autres créanciers, à
l'exception des titulaires de droits préférentiels déjà indiqués et les créanciers hypothécaires de meilleur
rang. Le créancier hypothécaire a, en outre, le droit d'abstention au vote sur les
conventions adoptées dans des procédures de concours et, de ce fait, s'il en
décide ainsi, il ne sera pas lié par les termes de la convention et sa créance
ne sera pas affectée par la réduction et/ou la remise qui seraient convenues
entre le débiteur et les autres créanciers.
Ce qui est exposé ci-dessus sur la position du
créancier hypothécaire dans les procédures de concours est soumis à l'article 5
du règlement CE nº 1346/2000, selon lequel l'ouverture d'une procédure en
insolvabilité n'affectera pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur
les biens, matériels ou immatériels, mobiliers ou immobiliers, appartenant au
débiteur et qui, lors de l'ouverture de la procédure, se trouvent dans le
territoire d'un autre État membre.
Yvonne Lasance
Solictor in Denia, Spain
Land registration and Mortgage Law in Spain
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