Juristisches Internet Journal 14. Jahrgang

Herausgeber: Dr.Hök / Prehm


Offizielles Organ des Vereins für rechtsvergleichendes Grundbuch- und Hypothekenrecht e.V. mit Sitz in Berlin
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by Giampettro Danieli, avvocato at Treviso

LAW OF LAND REGISTRATION AND MORTGAGES
IN ITALIE


WARNING: the material contained in these notes is a simplified guide to some of the major topics in Italian land registration and mortgage law.  It is not intended as a substitute for legal advice on individual transactions, and does not necessarily stand on its own.  Whilst the contents are believed to be correct, the author cannot accept any responsibility for errors or omissions.
 
 

PRÉAMBULE

Les immeubles représentent, encore aujourd'hui, une partie significative et primordiale du patrimoine, non seulement des personnes physiques mais aussi des sociétés et sujets non commerciaux.
L’importance que ces biens revêtent au niveau économique est confortée par la réglementation italienne, par les règles qui prévoient d’un côté l’obligation de la forme écrite « ad substantiam » pour tous les actes entraînant la constitution, la modification ou l’extinction du droit de propriété et/ou de jouissance et de l’autre un système ordonné de publicité de ces actes.
Le système de publicité immobilière en vigueur sur la majeure partie du territoire italien est celui de la “transcription” modifié par le système français, introduit dans le Règne d’Italie par le code napoléonien et devenu efficace à compter du 1er avril 1806 par décret du vice-roi du 16 janvier 1806.
Dans le Code Civil de 1865 approuvé par Décret royal du 25 juin 1865, le législateur italien introduit dans son ordonnancement juridique le principe fondamental, repris presque intégralement dans le Code Civil en vigueur, de la non opposabilité des actes entre vifs de transfert de propriété non transcrits dans les registres publics aux tiers qui auraient contracté sans fraude (1).
Le système « tabulaire » en vigueur seulement dans le Trentin Haut Adige, dans les provinces de Trieste et de Gorizia et dans certaines communes est différent du système de la transcription.
Ce système, introduit par le décret royal du 29 mars 1929 n° 499, à la différence du système de publicité issu de la pensée juridique française et adopté sur le reste du territoire national, est un système de publicité “constitutive” sur base réelle, en ce sens que les droits naissent et sont constitués par l’inscription aux registres fonciers et que les modifications des droits réels sur les immeubles sont publiées (« intavolate ») au registre foncier.

Le système de la “transcription” se fonde en revanche essentiellement sur la nécessité de publier des actes déjà parfaits et valables entre les parties.
Ainsi, la transcription, sauf dans certains cas tout à fait particuliers, n’a pas un effet de régularisation d’éventuels vices intrinsèques de l’acte que 1) l’on transcrit.
En outre, le système de la transcription se fonde sur un mécanisme de type personnel.
En substance, la recherche sur la vie juridique d’un bien peut être particulièrement complexe, l’opérateur devant, à partir du propriétaire actuel, remonter la chaîne de la propriété.
Cette recherche est généralement effectuée en vue d’acquérir la certitude absolue du droit transféré par le vendeur.
En effet, la transcription n’ayant pas un effet régularisateur, sauf les effets de l’usucapion, pour avoir la certitude de la légitimité du vendeur, il est nécessaire qu’il existe une séquence ininterrompue de transferts et d’achats valables (c’est ce qu’on appelle la probatio diabolica).
Pour simplifier cette procédure, il suffit de rassembler les informations relatives aux 20 années précédant l’acquisition.
Si pendant cette période il existe une chaîne continue d’actes d’achat et de vente, on aura la certitude que le vendeur a le droit de transférer puisqu’il a dans tous les cas acquis ce droit par usucapion.

I) I REGISTRES IMMOBILIERS

Les registres immobiliers sont conservés dans un bureau spécifique appelé “Conservation des registres immobiliers”.
Ce bureau a une compétence territoriale et rassemble toutes les transcriptions et inscriptions concernant les biens sis dans sa circonscription territoriale. La transcription effectuée auprès d’une Conservation incompétente est inefficace et/ou nulle. Au cas où le bien serait sis sur un territoire relevant de la compétence de deux Conservations différentes, la transcription devra être faite auprès des deux Conservations.
Dans ces registres sont transcrits :

a) tous les actes de modification, d’extinction et de constitution du droit de propriété et/ou de tout autre droit de jouissance sur les biens immeubles;
b) les actes préjudiciables comme la saisie immobilière (art. 555 c.p.c.) et le séquestre conservatoire (art. 671 c.p.c.);
c) les hypothèques, qu’elles soient volontaires, légales ou judiciaires;
d) les autres actes impérativement énoncés par la loi.


Où et par qui sont tenus les registres immobiliers ?

Nous avons mentionné le fait qu’il ne faut pas parler d’un seul registre mais d’une pluralité de registres qui contiennent des informations spécifiques sur les biens.
Ces registres sont :
- le registre général d’ordre. 
Chaque jour le conservateur doit noter, selon leur ordre de présentation, chaque titre qui lui est remis afin qu’il soit transcrit, inscrit ou annoté.
Ce registre doit indiquer le numéro d’ordre, le jour de la demande, le numéro de présentation relatif, la personne qui  présente et les personnes pour lesquelles la demande est effectuée, les titres présentés avec la note, l’objet de la demande (c'est-à-dire si celle-ci est effectuée pour la transcription, l’inscription ou l’annotation) et les personnes pour lesquelles il faut effectuer la transcription, l’annotation, l’inscription. Une fois le titre et la note reçus, le conservateur doit délivrer à la personne qui les a présentés un reçu sur papier libre, indiquant le numéro d’ordre (art. 2678 cc.) ;
 

- les registres particuliers des transcriptions, inscriptions et annotations.
Dans ces registres, on transcrit intégralement les notes. Par conséquent, alors que la fonction du registre général est de fixer le moment de la présentation des demandes, de façon à établir la priorité ou la préférence entre les droits que l’on veut publier, le registre particulier a une fonction de perfectionnement de l’acte de signalisation publicitaire au moyen de la transcription littérale et intégrale de la note.

- Les volumes des titres et le recueil des notes. 
    Le conservateur, selon l’art. 2664 c.c., doit archiver, dans des volumes spécifiques, les titres qui lui sont remis et doit insérer dans le recueil des notes, constituant le registre particulier des transcriptions, un des originaux de la note, en indiquant le jour de la remise du titre et le numéro d’ordre assigné dans le registre général.


Le Code Civil dispose que le conservateur des registres immobiliers est la personne ayant pour fonction de tenir les registres immobiliers (art. 2673 c.c. et suivants).
Le Conservateur doit permettre à toute personne, sans en demander les motifs, d’effectuer une inspection directe des registres, à la condition que les demandes soient nominatives et non relatives à l’objet des titres. Il doit délivrer des copies des transcriptions et inscriptions contenues dans les registres. La réglementation tente donc de concrétiser la fonction publicitaire remplie par les registres immobiliers.

Quelles sont les informations contenues à la conservation des registres immobiliers ?

Comme nous l’avons précisé, on note dans les registres immobiliers :
 

a) Les transcriptions des actes de constitution, de modification, d’extinction de la propriété et des droits réels de jouissance (droits de superficie, d’usufruit, d’habitation, servitudes foncières).

L’art. 2643 c.c. dispose l’obligation de la transcription pour une large série d’actes se référant à la propriété immobilière, parmi lesquels nous rappelons les contrats d’aliénation de la propriété, la constitution de servitudes, l’usufruit, la communauté, l’emphytéose, ou leurs modifications, et les contrats de société ayant pour objet un bien immeuble quand la durée du contrat dépasse 9 ans.
Cette obligation a pour but de satisfaire les exigences fondamentales suivantes :

1) la première est de trouver dans les registres immobiliers une description de la situation juridique des biens immeubles ;

2) la deuxième est de garantir le respect de la publicité en prévoyant des sanctions d’ordre fiscal et en imposant l’obligation de transcription à la charge des notaires et des autres officiers ministériels ayant reçu l’acte soumis à transcription ; 

3) la troisième consiste en la protection des tiers acquéreurs. Seul l’acte effectivement transcrit peut être en effet opposé au tiers acquéreur.

b) Les inscriptions hypothécaires : l’hypothèque est une forme de garantie par laquelle le créancier donne un bien en garantie de la satisfaction d’une créance déterminée.

L’art. 2910 du Code Civil donne une liste impérative des biens pouvant être hypothéqués. En font partie les biens immeubles qui sont dans le commerce et leurs accessoires ; l’usufruit de ces mêmes biens ; le droit de superficie ; le droit de l’emphytéote et celui du concédant sur le fonds emphytéotique ; les rentes de l’État, les navires, les aéromobiles et les véhicules automobiles selon les lois de l’État.
L’hypothèque immobilière est constituée par l’inscription aux registres immobiliers (art. 2808 c.c.).
À la différence du système des transcriptions où l’annotation a pour seul effet de rendre public un fait déjà perfectionné entre les parties et donc valable, dans le système des inscriptions, l’annotation a un effet constitutif : le créancier n’a aucun droit de privilège s’il n’a pas inscrit son titre aux registres publics immobiliers.
Les modalités d’annotation sont les mêmes pour les transcriptions et pour les inscriptions.
La transcription a lieu suite à la présentation au conservateur des registres immobiliers de la circonscription où se trouve l’immeuble du titre et de la note en double original, signée par le demandeur.
Dans la note doivent être indiquées les informations relatives aux personnes et aux biens. Dans les inscriptions, il faut également indiquer la somme garantie.
Le conservateur placera ensuite le titre dans le registre spécifique et notera la transcription ou l’inscription en y apposant un numéro d’ordre progressif qui en détermine le rang (hypothèque) ou l’ordre d’opposabilité (transcription). 


Quels sont les effets de la transcription et de l’inscription aux registres? 

La transcription.

La transcription a un effet purement déclaratoire.
Elle a l’importante fonction d’éviter d’éventuels conflits entre plusieurs ayants cause de la même personne.
La transcription, en effet, n’a pas d’effet constitutif et ne régularise pas les éventuels vices de l’acte. 
La personne ayant transcrit l’acte la première a en effet une préférence absolue par rapport à d’éventuelles prétentions ou droits d’autres ayants cause du même auteur (art. 2644 c.c.) 2)
C’est seulement exceptionnellement que la transcription a une fonction constitutive, car elle constitue l’élément indispensable pour le perfectionnement de l’espèce.
Nous nous référons :

a) à l’hypothèse de la transcription du titre pour pouvoir bénéficier de l’usucapion abrégé (décennal) ;

b) aux achats de l’héritier apparent réglementés par l’art. 534/3;

c) à la transcription de l’acte nul ;

d) à la transcription du séquestre judiciaire et conservatoire (dans ces cas, la transcription constitue un acte nécessaire et exécutoire de la mesure conservatoire, sous peine d’inefficacité en cas de défaut d’annotation dans les 30 jours de l’émission par l’autorité judiciaire) ;

e) à la saisie immobilière. 

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L’inscription hypothécaire.

L’effet de l’inscription hypothécaire est radicalement différent.
L’inscription à la Conservation des Registres Immobiliers a un effet constitutif.
Cela signifie qu’avant l’acte formel d’inscription, le sujet n’a aucun droit de préemption sur le bien à hypothéquer.
L’hypothèque acquiert son rang à partir de son inscription.
C’est seulement dans l’hypothèse où deux ou plusieurs notes seraient présentées en même temps que se créent des hypothèques ayant le même rang.
Par conséquent, un conflit entre plusieurs créanciers n’est même pas théoriquement envisageable, car chaque hypothèque prend un numéro d’ordre progressif qui en détermine le rang.
Avec l’inscription hypothécaire, le créancier acquiert le droit d’exproprier, même à l’encontre du tiers acquéreur (droit de suite) chaque bien garantissant sa créance et d’être satisfait de façon préférentielle sur le prix obtenu de l’expropriation (art. 2808 c.c.).
L’hypothèque s’éteint selon l’art. 2879 c.c. suite à sa levée permise par les parties intéressées ou ordonnée par sentence passée en force de chose jugée, ou bien en cas de non renouvellement au bout de vingt ans.

Comment procéder à la transcription et/ou à l’inscription ?

La Transcripion 
La transcription est effectuée au travers de la présentation au conservateur du titre et du numéro des deux notes en original dûment remplies ; l’une à conserver dans le volume spécifique, l’autre à restituer avec l’indication du numéro d’ordre assigné.
Les notes constituent la synthèse de ce qui est contenu dans le titre et contiennent les informations suivantes :

a) les données du titre (date, nature – ex : acte judiciaire, acte volontaire, etc.), les sujets contre et en faveur desquels la transcription est effectuée avec toutes les informations inhérentes (date de naissance, code fiscal), les biens objets de la transcription. Il est important que la note soit remplie avec précision. En effet, c’est la note et non le titre qui constitue l’instrument de publicité des transcriptions.
La détermination correcte des biens, des personnes et du droit est  fondamentale car une éventuelle incertitude peut entraîner l’inefficacité et/ou la nullité radicale de la transcription et/ou de l’inscription .
(Voir annexe n°…….) Sur ce point, l’art. 2665 c.c. dispose que d’éventuels vices de la note ne nuisent pas à la transcription “sauf si ils induisent des incertitudes sur les personnes, sur le bien ou sur le rapport juridique auquel se réfère l’acte, ou respectivement la sentence ou la demande”. 
Afin que la transcription puisse produire les effets désirés, il faut que le principe de la “continuité” prévu par l’art. 2650 c.c. soit respecté.
L’éventuelle transcription contre un auteur ne produit aucun effet si l’achat relatif n’est pas transcrit en faveur de celui-ci (3) ).
Cette règle introduit le principe de la continuité des transcriptions sur la base duquel, à chaque transcription en faveur (achat), doit nécessairement correspondre une transcription en contrepartie (vente).
Le défaut même d’un seul anneau de la chaîne rend inefficaces (et non valables) tous les actes successifs.
Il s’ensuit que l’acquéreur, avant de procéder à l’achat, devra vérifier la continuité des transferts, si ce n’est à l’infini (probatio diabolica), tout du moins jusqu’au moment où, effectuant la somme des possessions au sens de l’art. 1146 c.c., il pourra opposer dans tous les cas l’usucapion du bien4) . Le titre sera placé dans un registre spécifique, tout comme la note de transcription, synthèse comme nous l’avons dit du contenu du titre.
Actuellement, le système a été informatisé, si bien que la note est rédigée sur ordinateur, transférée sur disquette et déposée à la conservation avec le titre.
La demande de transcription peut être effectuée par toute personne et non seulement par les parties. 

   L’inscripion

L’inscription hypothécaire suit en substance les mêmes formalités que la transcription, mais, comme nous l’avons vu, ses effets sont résolument différents.
Pour l’inscription aussi, un titre pouvant être judiciaire, légal ou volontaire est nécessaire.
À la différence de ce qui est prévu pour les transcriptions dans le titre et dans la note, il faut évidemment indiquer exactement les sommes pour lesquelles on inscrit l’hypothèque (capital, intérêts  et frais).
L’inscription hypothécaire a une efficacité limitée dans le temps et fixée à 20 ans.
Au cas où la créance ne serait pas satisfaite dans cette période et où le créancier voudrait conserver son privilège, il devra avant l’échéance des vingt ans déposer l’annotation en renouvellement de l’inscription hypothécaire.
De cette façon, l’inscription poursuivra son efficacité à compter de l’inscription originaire pour vingt années supplémentaires. Dans le cas contraire, le créancier pourra inscrire l’hypothèque mais celle-ci aura effet à compter du renouvellement.
Par conséquent, il sera éventuellement supplanté par d’autres créanciers qui, entre la première inscription hypothécaire et la deuxième, auraient à leur tour inscrit leur hypothèque.


Existe-t-il un recours contre les dispositions et les décisions de l’organe chargé de la tenue des registres?   
 
L’art. 2674 c.c. dispose que le conservateur ne peut ni refuser ni retarder la réception des titres présentés, l’exécution des transcriptions, inscriptions ou annotations demandées et l’expédition des copies ou certificats. Les parties peuvent faire rédiger immédiatement un procès-verbal de refus ou de retard par un notaire ou par un huissier de justice assisté de deux témoins [ 5)]. Le conservateur ne peut enquêter sur la capacité ou l’identité des parties (travail réservé au notaire), ni sur la validité intrinsèque de l’acte présenté pour être transcrit.
Le contrôle que doit effectuer le conservateur est purement formel (6) ).
La Cour Suprême (7))  a proclamé ce principe en affirmant que si la note de transcription n’est pas défectueuse au sens indiqué par l’art. 2674 c.c., le conservateur doit procéder à la transcription malgré son caractère incomplet, “le risque et la responsabilité de l’inefficacité éventuelle de la transcription ainsi effectuée restant dans ce cas à la charge du demandeur ”.
Le conservateur, par conséquent, n’a pas le droit de refuser la transcription si le titre est nul, ni si le certificat d’urbanisme n’est pas joint à l’acte de vente, ni s’il constate son incompétence territoriale. En substance, le conservateur, ayant constaté la régularité formelle de l’acte, “doit se considérer comme l’exécuteur de la volonté des requérants, ne pouvant refuser la formalité”.
Qu’advient-il quand le conservateur refuse la transcription ?
Il faut distinguer plusieurs hypothèses :

a)  Le refus de délivrer la copie d’actes transcrits ou inscrits;

b) Le refus de recevoir les titres et les notes, au sens de l’art. 2674 c.c.;

c) Le refus de recevoir les titres et les notes pour d’autres raisons que celles indiquées à l’art. 2674 c.c.;

d) Le refus de procéder à la levée des hypothèques;

e) La transcription et l’inscription avec réserve et recours (art. 2674 bis).

En cas de refus de délivrance de copies d’actes transcrits ou inscrits, le requérant peut recourir au Président du Tribunal dans la circonscription duquel le dépositaire exerce ses fonctions conformément aux articles 745 c.p.c. et 113 bis introduits par la réforme de 1985 des dispositions d’application du Code Civil.
Le Président décidera sur le recours après avoir entendu le conservateur.
On applique la même procédure en cas de refus de recevoir des titres et des notes.
Nous précisons que dans ce cas le conservateur doit motiver les raisons de son refus en les écrivant sur la note originale qui est restituée au requérant.
La procédure à suivre fait l’objet d’une controverse au cas où le conservateur refuserait, pour des motifs autres que les hypothèses impératives indiquées à l’art. 2674 c.c.(8)), d’effectuer la transcription ou l’inscription. 
La Jurisprudence (9)), avant la réforme de 1985 intervenue suite à l’introduction de la loi du 27 février 1985 n° 52, se fondait sur l’applicabilité de l’art. 113 des dispositions d’application du Code Civil avec la possibilité de recourir au tribunal et non seulement au président en cas de refus.
La Jurisprudence successive suit elle aussi cette ligne dogmatique : celle-ci, malgré le nouvel article 113 bis des dispositions d’application (10)) considère comme applicable l’art. 113, qui, prévoyant le recours au tribunal, organe collégial, offre des garanties majeures, également en raison de la présence du ministère public.
L’orientation de la Doctrine la plus récente tend au contraire à uniformiser la procédure, en affirmant que, même dans les cas de refus de transcription ou d’inscription pour d’autres raisons que les hypothèses impératives prévues par l’art. 2764 c.c., il faut recourir au Président du Tribunal et non pas au Tribunal, organe collégial.
En ce qui concerne le refus de lever les inscriptions hypothécaires, l’applicabilité des dispositions combinées des articles 2888 c.c. et 113 est certaine, dispositions d’application du Code Civil qui prévoient que le recours soit présenté au Tribunal et non au Président.
Naturellement, un éventuel refus ou retard illégitime dans l’exécution de la transcription ou de l’inscription entraîne pour le conservateur une obligation de dédommagement.

Une hypothèse particulière : la transcription avec réserve

Jusqu’en 1985, le conservateur pouvait effectuer la transcription ou refuser d’accomplir cet acte.
Toutefois, l’incertitude de la réglementation en matière de formalités ne pouvant être transcrites a conduit le législateur à introduire un système apte à conserver le numéro d’ordre, en effectuant la transcription avec réserve, ou bien la signalisation de la modification, en l’assujettissant à l’obligation de déposer une réclamation. En fonction du résultat de cette dernière, cette réserve est levée ou la formalité est annulée.
Le conservateur, selon l’art. 2764 bis c.c., au cas où il effectuerait la transcription avec réserve, doit noter sur l’original et sur la copie de la note de transcription que la formalité est exécutée avec réserve. Dans un délai péremptoire de 30 jours, selon l’art. 113 ter des dispositions d’application du Code Civil, la partie devra déposer une réclamation par-devant le Tribunal.
Cette réclamation doit être notifiée au conservateur dans les 30 jours et le Tribunal décide par ordonnance provisoirement exécutoire, après avoir entendu le ministère public, le conservateur et les parties.
Contre cette ordonnance, il est possible de déposer une réclamation à la Cour d’Appel.
Évidemment, le défaut de déposition de la réclamation ou le rejet définitif entraînent la perte de tous les effets de la formalité.

II) LES CHARGES ET LES GARANTIES REELLES.
Quels sont les divers types de charges foncières ?
Nous avons au chapitre précédent mentionné les diverses typologies d’actes soumis à transcription et/ou à inscription.
Ces actes peuvent être divisés en trois typologies différentes :

a) Les actes qui entraînent la naissance d’un droit réel de jouissance sur un bien immeuble déterminé.
Font partie de cette première catégorie les actes juridiques suivants :

a1) les contrats qui constituent, transfèrent ou modifient le droit d’usufruit sur des biens immeubles, le droit de superficie, les droits du concédant et de l’emphytéote (art. 2643 c.c.) ;

a2) les contrats qui constituent ou modifient des servitudes foncières, le droit sur des biens immeubles, le droit d’habitation ;

a3) les actes de renonciation aux droits susmentionnés.

b) Les actes préjudiciables par lesquels le créancier soumet à exécution forcée le bien immeuble de son débiteur ou bien bloque ce bien, dans l’attente de la formation d’un titre exécutoire, en vue de la satisfaction de la créance à constater.

Ces actes sont :
b1) la saisie immobilière auprès du débiteur ou auprès du tiers propriétaire de l’immeuble hypothéqué ;

b2) le séquestre conservatoire.

c) Les hypothèques.
Il s’agit de garanties constituées sur des biens immeubles spécifiques appartenant au débiteur ou bien à un tiers, au moyen desquelles le créancier acquiert le droit d’exproprier, même à l’encontre du tiers acquéreur, chaque bien garantissant sa créance et d’être satisfait de façon préférentielle sur le prix obtenu de l’expropriation (art. 2808 c.c.)

d) Une catégorie résiduelle est constituée par d’autres actes qui remplissent des fonctions différentes, comme par exemple:

d1 les contrats d’antichrèse;

d2 les actes qui entraînent la constitution du fonds patrimonial, les conventions matrimoniales qui excluent ces biens de la communauté entre les époux, les actes et les mesures de dissolution de la communauté.

a) Les actes qui entraînent la naissance d’un droit réel de jouissance sur un bien immeuble déterminé.
Avant de traiter des diverses hypothèses de droits réels de jouissance, il faut préciser que l’ordonnancement italien a introduit le principe de la réglementation limitative. Les particuliers, en effet, ne peuvent juridiquement limiter la propriété hors des hypothèses prévues par la loi (« numerus clausus »). Les hypothèses sont par conséquent impératives.
Ces droits ont en outre des caractéristiques communes, tout en conservant la particularité des divers cas d’espèce.
Les traits communs sont liés aux aspects suivants:

1) Ces droits réels de jouissance sont soumis à extinction s’ils ne sont pas utilisés pendant vingt ans;

2) Ils peuvent également faire l’objet d’une renonciation, ce qui a pour effet d’entraîner la consolidation du droit du propriétaire;

3) L’acquisition par le propriétaire du droit entraîne de la même façon la consolidation. En substance, l’effet de la constitution d’un droit réel de jouissance est de comprimer de façon plus ou moins importante le droit de propriété. 
L’extinction du droit de jouissance pour non usage, renonciation, acquisition par le propriétaire, produit l’effet opposé : elle redonne au droit du propriétaire le contenu typique de jouissance absolue et intangible du bien.

4) Ces droits sont tous soumis à la forme écrite « ad substantiam » et à l’obligation de transcription aux registres publics.


L’usufruit.
Avec l’usufruit, le propriétaire transfère à l’usufruitier le droit (réel) de jouir de la chose sans pouvoir en altérer ni la substance ni la destination économique (art. 981 c.c.). Il se crée sur le même bien une duplicité de droits : celui du propriétaire appelé nu-propriétaire, car il n’a plus de droit de jouissance sur le bien, et celui de l’usufruitier qui a la faculté de jouir du bien en en exploitant les fruits et en en maintenant la destination économique.
Avec la jouissance, l’usufruitier a droit aux fruits, aussi bien naturels que civils.
Il est constitué par contrat ou par testament, ou encore de façon légale (art. 324 c.c.) (11)
Afin de ne pas limiter pour une durée excessivement longue le droit de jouissance de la propriété, le législateur limite la durée de l’usufruit à la vie de l’usufruitier.
Ce dernier ne pourra par conséquent disposer de l’usufruit « mortis causa », mais il pourra aliéner l’usufruit à des tiers, avec la seule limite qu’à la mort du cédant le droit du cessionnaire s’éteindra.
La constitution, la modification, l’extinction du droit d’usufruit peuvent avoir lieu par acte écrit « ad substantiam » et sont soumises à la transcription aux registres immobiliers.
La mort de l’usufruitier entraîne automatiquement et sans nécessité d’aucune formalité la “consolidation” du droit d’usufruit avec le droit du nu-propriétaire et par conséquent la reconstitution du droit de propriété.

L’usage et l’habitation.
Il s’agit de droits réels, de par leur réglementation et leur fonction, assimilables au droit d’usufruit.
L’usage est le droit réel par lequel le propriétaire concède à une personne déterminée le droit de recueillir les fruit de l’immeuble, dans les limites de ses besoins et de ceux de sa famille.
Le droit d’habitation donne quant à lui le droit à son titulaire d’habiter un immeuble, de façon limitée à ses besoins et à ceux de sa famille.
L’élément commun à ces droits et qui les différentie de l’usufruit est qu’ils ne peuvent faire l’objet ni d’une cession ni d’une location.
Ils peuvent être constitués par contrat, par testament et par usucapion et ils bénéficient de la protection propre des droits réels.

Le droit de superficie.
Le propriétaire peut constituer le droit de faire et de maintenir sur le sol une construction en faveur d’une autre personne qui en acquiert la propriété (art. 952 1° al. c.c.), ou bien il peut aliéner la propriété de la construction déjà existante, séparément de la propriété du sol (art. 952 2° c.c.).
Dans les deux cas, le droit transféré portera sur la propriété de la seule construction qui sera par conséquent séparée de celle du fonds (c’est la propriété de superficie) qui reste celle du propriétaire.
Dans l’hypothèse prévue par l’art. 951/1 c.c. la situation évolue en deux phases différentes :
dans la première phase, naît pour l’acquéreur le « jus ad aedificandum » (droit de construire) qui, une fois l’immeuble construit, devient ensuite un droit réel de propriété sur l’immeuble bâti.

L’emphytéose 
Il s’agit d’un contrat largement utilisé autrefois.
Le propriétaire, en vue de permettre la culture de ses terres, souvent abandonnées et privées des infrastructures nécessaires, concédait en emphytéose, pour une durée déterminée ou même perpétuellement, ses terres aux paysans, qui s’engageaient à améliorer le fonds en payant une redevance, généralement basse. 
Une fois les améliorations effectuées et donc une fois le terrain devenu commercialement intéressant, il pouvait être affranchi, le cultivateur en acquérant ainsi la propriété par le paiement d’une somme d’argent proportionnelle à la redevance versée.
Ce contrat n’est plus utilisé et reste en vigueur avec quelques modifications introduites par les lois n° 607/1966 et 1138/1970 pour les seules emphytéoses perpétuelles.

Les servitudes foncières
La servitude consiste en une charge imposée sur un fonds pour l’utilité d’un autre fonds appartenant à des propriétaires différents (Art. 1027 c.c.)
En substance, le propriétaire du fonds dominant (c'est-à-dire le fonds qui accroît son utilité) peut prétendre du propriétaire du fonds servant (c'est-à-dire du fonds qui subit la charge) que celui-ci n’empêche pas la réalisation de cette utilité.
Par conséquent, les conditions pour la constitution d’une servitude foncière sont :

- que le propriétaire du fonds servant et du fonds dominant soient différents en vertu du principe général « nemine res sua servit » ;

- que les fonds, qui ne doivent pas nécessairement être contigus, soient au moins proches, de façon à permettre l’exercice de la servitude.(11))

En fonction de leur contenu, les servitudes peuvent être :
- apparentes ou non apparentes selon que des ouvrages visibles et permanents (art. 1061 c.c.) sont ou non destinés à leur exercice ;

- affirmatives ou négatives selon que le propriétaire du fonds servant se trouve en position de devoir subir l’initiative d’autrui (ex. servitude de passage) ou bien de respecter une pure obligation de ne pas faire (ex. servitude « altius non tollendi » – servitude de ne pas construire) art. 1073 /2 c.c.;

- continues et discontinues selon que le fait de l’homme pour leur exercice est ou non nécessaire (la servitude d’aqueduc est continue, la servitude de passage discontinue).

La distinction citée est importante pour ce qui est des modalités de constitution de la servitude, seules les servitudes positives apparentes pouvant être constituées par usage de vingt ans (usucapion).
Les autres formes de constitution de la servitude sont le contrat (volonté des parties), la sentence (servitudes obligées, comme par ex. servitude de passage en faveur du fonds enclavé) le testament, la destination du père de famille (13))

 

b) LES ACTES PREJIUDICIABLES

b1) La saisie immobilière.
La saisie immobilière se réalise par rédaction d’un acte écrit, préparé par le créancier qui engage la procédure (et pour ce dernier par son défenseur) dans lequel – art. 170 des dispositions d’application du Code de Procédure Civile – sont exactement indiqués les biens et les droits immobiliers que l’on veut soumettre à exécution, avec les informations requises par le Code Civil pour la détermination de l’immeuble hypothéqué (art. 555 c.c.).
Une fois cet acte notifié au débiteur, le créancier doit effectuer sa transcription aux Registres Immobiliers.
La nature de la transcription est controversée : a-t-elle une pure fonction de publicité ou bien constitue-t-elle une condition de validité de l’acte ? (12)).

b2) Le séquestre conservatoire.
Le séquestre conservatoire a une fonction de préservation et de protection.
Il constitue la mesure conservatoire typique ordonnée par le juge, au travers de laquelle les aliénations et les actes ayant pour objet la chose séquestrée, soumise au même lien que la chose saisie (art. 2906 code. civ.) ne peuvent avoir aucun effet préjudiciable pour le créancier séquestrant. Le séquestre est nécessairement lié à la phase exécutoire successive dont il représente une phase préparatoire, étant destiné à être converti, automatiquement, en saisie au moment où le créancier séquestrant obtient une sentence de condamnation exécutoire ( art. 686 du Code de Procédure Civile).
Le séquestre conservatoire est donc instrumentaire par rapport au jugement au fond visant à constater le droit de créance dont on recherche la satisfaction : après la sentence au fond, le séquestre devient inefficace si le droit qu’il entend protéger est déclaré inexistant ; ou bien, comme nous l’avons dit, il est converti en saisie.
La condition pour la concession du séquestre est l’existence du droit  à la base de la demande (« fumus boni juris »), même si le juge ne doit pas vérifier le caractère certain et liquide du droit, éléments nécessaires, en revanche, dans la procédure exécutoire, mais plus simplement un jugement de vraisemblance sur le fondement de la demande et du danger envisagé de perdre la garantie de la créance dans l’attente de la procédure au fond (« periculum in mora »).
La procédure de séquestre, qui peut être entreprise avant le commencement de la procédure au fond (« ante causam ») ou au cours de celle-ci, est introduite sur recours du créancier.
Habituellement, le juge prend une ordonnance. Si elle est positive, le créancier est autorisé à effectuer le séquestre. Ce dernier, dans le délai de 30 jours à compter de la communication, doit procéder à l’exécution du séquestre, exécution qui, au cas où elle porterait sur des biens immeubles, sera obtenue au travers de la transcription de la mesure à la conservation des Registres Immobiliers du lieu où sont sis les biens.
Dans ce cas, par conséquent, la transcription a non seulement une fonction évidemment de publicité, mais revêt également un rôle constitutif, étant donné que le défaut d’exécution de la formalité de la transcription dans les 30 jours entraîne l’inefficacité du séquestre (« tanquam non esset »).

c)  LES HYPOTHEQUES
Le créancier, pour voir sa créance satisfaite, peut avoir recours à des formes de garantie ou destiner certains biens du débiteur à la satisfaction de sa créance, dans l’éventualité où le débiteur ne respecterait pas son obligation.
L’hypothèque est une garantie typique et souvent utilisée. Elle donne naissance à un droit indépendant par rapport à la créance détenue par le créancier. Ce droit, toutefois, se trouve dans une position accessoire par rapport au droit garanti, si bien que l’extinction de la créance entraîne l’extinction « ipso jure » du droit de garantie resté par conséquent privé de cause.
L’art. 2910 c.c. mentionne de façon impérative les biens pouvant être soumis à hypothèque.
En font partie les biens immeubles qui sont dans le commerce avec leurs accessoires ; l’usufruit de ces biens ; le droit de superficie ; le droit de l’emphytéote et celui du concédant sur le fonds emphytéotique ; les rentes de l’État, les navires, les aéromobiles et les véhicules selon les lois qui les concernent.
L’hypothèque immobilière “est constituée par l’inscription aux registres immobiliers” (art. 2808 code. civ.).
L’inscription entraîne la naissance du droit de privilège.
Par conséquent, le régime des hypothèques se différentie de façon substantielle de la réglementation concernant la publicité des actes de constitution, de modification et d’extinction du droit de propriété et des autres droits de jouissance sur les biens immeubles, quand la transcription remplit la seule fonction de publier et de rendre opposables ces actes aux tiers.
L’inscription, quant à elle, est un élément constitutif de la garantie réelle, si bien que le défaut ou l’invalidité de celle-ci entraîne l’inexistence de la garantie.
L’inscription a lieu suite à la présentation au conservateur des Registres Immobiliers, dans la circonscription duquel est sis l’immeuble, du titre et de la note en double original, signés par le requérant.
Dans la note, il faut indiquer les informations relatives aux sujets et au rapport garanti.
Le bien hypothéqué est déterminé dans la note au moyen de l’indication de sa “nature” (par ex. terrain, habitation, hangar, garage, etc.), de la Commune sur laquelle il se trouve, et des données cadastrales.
En raison du principe de spécialité, l’inscription doit avoir lieu pour chaque bien auprès de chaque conservation et doit indiquer la  somme pour laquelle elle est effectuée.
En raison du principe d’indivisibilité, l’hypothèque existe entièrement sur tous les biens hypothéqués, sur chacun d’eux et sur chacune de leurs parties.
L’hypothèque prend son rang au moment de son inscription.
Par conséquent, en cas d’exécution immobilière sur le bien hypothéqué, le produit de la vente devra être versé aux créanciers en suivant l’ordre d’inscription des hypothèques respectives.
C’est seulement dans le cas où deux ou plusieurs notes seraient présentées en même temps que l’on aura des hypothèques ayant le même rang.
Comme nous l’avons déjà expliqué au premier chapitre, un conflit entre plusieurs créanciers n’est même pas en théorie envisageable, car chaque hypothèque prend un numéro d’ordre progressif qui en détermine le rang.
Pour pouvoir inscrire l’hypothèque, le créancier doit posséder un titre, qui peut être conventionnel, légal ou judiciaire.
Le législateur différentie l’hypothèque en fonction du titre sur lequel elle se fonde en hypothèque :

- Volontaire : elle peut être accordée par contrat ou par déclaration unilatérale par le constituant qui peut être le débiteur (hypothèse normale) ou un tiers garant (tiers propriétaire de l’immeuble hypothéqué). De cet acte naît pour le créancier le droit (potestatif) de demander l’inscription hypothécaire, qui suppose, d’un point de vue formel, un acte public ou bien une écriture privée avec signature authentifiée par notaire, ou bien reconnue judiciairement ;
- Légale : elle est ordonnée par la loi en faveur du vendeur sur les immeubles aliénés, pour les obligations dérivant de l’acte d’aliénation des cohéritiers, associés et autres intéressés sur lesquels pèse cette obligation ; de l’État sur les biens de l’accusé et des personnes civilement responsables, conformément aux dispositions du code pénal et du Code de Procédure Pénale ;
- Judiciaire : elle dérive de toute sentence entraînant la condamnation au paiement d’une somme ou à l’exécution d’une autre obligation, ou bien au paiement des dommages à liquider dans un deuxième temps pendant la même procédure ou lors d’une procédure séparée.
Le fait que la sentence soit passée en force de chose jugée ou bien soit exécutoire n’est pas une condition pour l’inscription de l’hypothèque. Avec l’inscription hypothécaire, le créancier acquiert le droit d’exproprier, même à l’encontre du tiers acquéreur, chaque bien hypothéqué en garantie de sa créance et d’être satisfait de façon préférentielle sur le prix issu de l’expropriation (art. 2808 Code Civil). C’est pour cette raison que l’hypothèque constitue encore aujourd'hui la forme de garantie la plus sûre pour le créancier et notamment pour les personnes qui habituellement accordent des crédits. Notamment, les instituts bancaires accordent les prêts généralement sur la base et proportionnellement à la consistance patrimoniale immobilière du requérant, afin de se garantir la possibilité et la certitude de recouvrer les sommes prêtées en cas d’inexécution.


c) QUELQUES HYPOTHESES PARTICULIERES.
 

L’antichrèse.
L’antichrèse est un contrat qui a une fonction de garantie de la réalisation de la créance, mais en pratique il est tombé en désuétude.
Par ce contrat, le débiteur ou un tiers s’engage à remettre un immeuble au créancier en garantie de la créance, afin que le créancier en perçoive pendant une période non supérieure à dix ans (art. 1962 c.c.) les fruits, en les imputant sur les intérêts, s’ils sont dus, et sur le capital. Il s’agit d’un contrat consensuel à effets obligatoires qui attribue un droit personnel (et non réel) de jouissance.
Ce contrat requiert la forme écrite « ad substantiam » (art. 1350 n. 7) et doit être transcrit pour être opposable aux tiers (Art. 2643 n. 12).
Les acquéreurs du concédant et ses créanciers sont sans aucun doute considérés comme tiers

Le fonds patrimonial.
Le fonds patrimonial a pour fonction de permettre aux époux, de façon séparée ou conjointe, ou à un tiers, de constituer (même pendant le mariage) un patrimoine bloqué et destiné, au moyen de l’utilisation des fruits des biens, à garantir les besoins de la famille (art. 167 c.c.).
Cette destination, au cas où elle concernerait des biens immeubles, est soumise à transcription aux registres immobiliers conformément à l’art. 2647 c.c.
La fonction que remplit la transcription dans ce cas (« tertium genius » par rapport à la transcription aux fins de l’opposabilité et à la transcription comme condition de validité de l’acte) est de pure publicité notoire, c'est-à-dire qu’elle n’a aucun rôle du point de vue de l’opposabilité.
Cette dernière fonction, dans les conventions matrimoniales, est remplie par l’annotation de la destination des biens en marge de l’acte de mariage.
Le rappel à l’acte en question est effectué non seulement comme exemple d’une forme de transcription particulière mais aussi afin de considérer la position des créanciers par rapport aux biens constitués dans le fonds patrimonial. Tout d’abord, si cela n’a pas été expressément permis dans l’acte de constitution, les créanciers ne peuvent pas vendre, hypothéquer, donner en gage ou de façon générale bloquer les biens du fonds patrimonial, sauf avec l’accord des deux époux, et, s’il y a des enfants mineurs, avec l’autorisation du Juge, dans les seuls cas de nécessité ou d’utilité évidente (art. 169 c.c.).
En outre, l’exécution sur les biens du fonds et sur les fruits de celui-ci ne peut avoir lieu pour des dettes que le créancier sait avoir été contractées à des fins étrangères aux besoins de la famille (art. 170 c.c.), à la condition que la constitution soit opposable aux tiers et que donc l’obligation d’annotation en marge de l’acte de mariage ait été remplie.

Existe-t-il une hiérarchie entre les diverses inscriptions et quel est le critère pour la détermination du rang du droit inscrit ?

Nous avons déjà précisé ci-dessus qu’il existe une hiérarchie entre les inscriptions. En réalité, le système existant empêche à la racine la naissance de conflits entre divers créanciers.
Le critère utilisé pour la détermination du droit de priorité entre les différents créanciers hypothécaires (qui bénéficient par conséquent d’un droit privilégié) est constitué par le rang de l’hypothèque, à son tour déterminé par la date et par le numéro d’inscription de l’hypothèque inscrit au registre des hypothèques et dans la note.

Les droits inscrits sont-ils cessibles ou transmissibles ?

Sont certainement cessibles le droit d’usufruit (bien que la durée de celui-ci est liée à la vie du cédant), le droit de superficie et le droit d’emphytéose, sauf si le titre dispose autrement.
En revanche, le droit de servitude n’est pas cessible si ce n’est avec le fonds dominant, c'est-à-dire avec l’immeuble qui bénéficie de l’utilité, ni, en aucune façon, le droit d’usage et d’habitation, qui, étant liés à la satisfaction des besoins propres du titulaire et de sa famille, ne peuvent en aucune façon faire l’objet d’un transfert. Le transfert des droits réels de jouissance a lieu selon les modalités énoncées au chapitre I° ou bien au travers d’un acte écrit « ad substantiam », soumis à transcription dans les registres immobiliers.
En ce qui concerne les hypothèques, la matière est résolument plus complexe et il faut traiter une pluralité de cas concernant la cession du titre sur lequel l’inscription hypothécaire se fonde, la cession de la seule inscription, la cession du rang et la subrogation.
Examinons dans le détail les diverses hypothèses.

Cession du titre.
Le caractère accessoire de l’hypothèque par rapport à la créance garantie entraîne que, au cas où celui-ci serait transféré ou bien où des obligations ayant une efficacité absolue seraient constituées sur celui-ci, les effets de cet acte s’étendent automatiquement également  à l’hypothèque : par conséquent, une manifestation spécifique de volonté des parties n’est pas nécessaire, alors que le problème des nécessités de l’annotation sur la base de l’art. 2843 c.c. subsiste.
L’annotation du transfert de la créance et donc de la garantie hypothécaire est nécessaire à la seule fin de rendre opposable ce transfert à l’encontre des tiers ou bien constitue une condition indispensable pour la légitimation à l’exercice des droits issus de l’inscription hypothécaire.
Dans cette optique, l’annotation de la cession a elle aussi une efficacité constitutive, mais seulement et de façon limitée au transfert de la garantie et non pas à la validité du titre sur lequel ce transfert automatique se fonde (acte de cession de la créance). 
Évidemment, le principe du transfert automatique de l’hypothèque, suite au transfert de la créance garantie, peut être exclu par une clause spécifique en ce sens. Si la clause est insérée dans l’acte de transfert de la créance, elle assume la nature de renonciation à la garantie.
La réglementation prévue par le législateur est similaire dans l’hypothèse où le titre sur lequel se fonde la garantie hypothécaire serait représenté par un titre de crédit à l’ordre ou au porteur.
Le transfert de l’hypothèque (art. 2831 2° alinéa du Code Civil) a lieu automatiquement avec l’endossement du titre et, en dérogation aux principes généraux prévus à l’art. 2843 du Code Civil qui réglementent la cession normale de la créance, sans qu’aucune annotation ne soit nécessaire.

Cession de la seule hypothèque
L’hypothèse de la cession de l’hypothèque séparément de la créance garantie se distingue aussi bien de la cession de la créance garantie, à laquelle se rattache la cession de l’hypothèque relative, étudiée au paragraphe précédent, que de la cession du rang (dont nous parlerons plus loin). Dans les deux hypothèses citées, “le lien fonctionnel entre hypothèque et créance reste intact car, même si le titulaire ou le rang change, l’hypothèque que l’on fait valoir est toujours celle à l’origine liée à une créance donnée”, alors que la cession de l’hypothèque, qui nous intéresse ici, est caractérisée par “une dissociation du lien fonctionnel entre hypothèque et créance, selon laquelle un créancier prend la place d’un autre créancier, en apportant sa propre créance”.
Les opinions en matière de cession de la seule hypothèque sont divergentes.
La Doctrine dominante exclut l’admissibilité d’une cession avec efficacité réelle de l’hypothèque à un créancier chirographaire.
En ce qui concerne la cession de l’hypothèque avec une pure efficacité obligatoire, elle est considérée comme possible par la majeure partie de ceux qui excluent son efficacité réelle.
Cette efficacité obligatoire se traduirait dans l’engagement du cédant de verser au cessionnaire ce qu’il a obtenu en raison de l’effet du lien hypothécaire en tant que tel et de ne pas accomplir d’actes préjudiciables à cette attente légitime du cessionnaire. [13)]

Cession du rang.
L’ordre légal de préemption déterminé par le rang peut être modifié par des actes de disposition de ce rang.
Par ce terme, on se réfère à des actes ayant une efficacité réelle, en ce sens que l’effet qu’ils produisent est l’échange d’hypothèques (toujours dans les limites de la valeur de celle ayant un rang  prioritaire).
La modification du rang est soumise à annotation dans les registres publics, ce qui permet au créancier acquéreur du rang ayant le premier rempli cette obligation d’être préféré par rapport à tout autre acquéreur du même rang ou même au créancier garanti.
Les hypothèses de cession du rang.
Tout d’abord, il faut préciser que la cession du rang produit des effets réels au cas où l’échange ne porterait pas atteinte aux autres hypothèques, ni aux droits réels de jouissance déjà rendus publics sur le même bien, ni aux conditions et aux effets essentiels du rapport de garantie.
Les actes de disposition du rang peuvent être divisés en plusieurs catégories :

a) Échange : dans ce cas, il y a échange de deux rangs (contigus ou non). Dans l’hypothèse de rangs non contigus, la modification, ne pouvant porter atteinte aux créanciers intermédiaires, est efficace jusqu’à concurrence de la créance de rang supérieur. [14)]
b) Postposition : c’est l’hypothèse selon laquelle le créancier de rang prioritaire est subordonné à d’autres créances hypothécaires successives. C’est le cas par exemple où A est subordonné à B et C et donc sans que C prenne la place de A. Par rapport à l’échange, la postposition tend à favoriser B.
 
c) La modification du rang “au sens strict” : on la trouve dans les cas où on postpose une hypothèque à une autre qui avait le même rang.
On obtient l’effet inverse avec l'égalisation du rang considérée comme admissible toutefois seulement si elle est effectuée entre toutes les hypothèques inscrites ou entre des hypothèques contiguës, ne pouvant porter atteinte aux créanciers intermédiaires.

d) La subrogation du créancier perdant : elle consiste en la faculté accordée au créancier « perdant », en compensation de la perte totale ou partielle dérivant de l’exercice de l’action hypothécaire par le créancier antérieur, de se subroger dans l’hypothèque la plus étendue par rapport à ce créancier pour exercer le droit de préemption sur les immeubles sur lesquels il ne l’avait pas exercé. [15)

e) Échange : dans ce cas, il y a échange de deux rangs (contigus ou non). Dans l’hypothèse de rangs non contigus, la modification, ne pouvant porter atteinte aux créanciers intermédiaires, est efficace jusqu’à concurrence de la créance de rang supérieur. [16)]

f) Postposition : c’est l’hypothèse selon laquelle le créancier de rang prioritaire est subordonné à d’autres créances hypothécaires successives. C’est le cas par exemple où A est subordonné à B et C et donc sans que C prenne la place de A. Par rapport à l’échange, la postposition tend à favoriser B.
 
g) La modification du rang “au sens strict” : on la trouve dans les cas où on postpose une hypothèque à une autre qui avait le même rang.
On obtient l’effet inverse avec l'égalisation du rang, considérée comme admissible toutefois seulement si elle est effectuée entre toutes les hypothèques inscrites ou entre des hypothèques contiguës, ne pouvant porter atteinte aux créanciers intermédiaires.

h) La subrogation du créancier perdant : elle consiste en la faculté accordée au créancier « perdant », en compensation de la perte totale ou partielle dérivant de l’exercice de l’action hypothécaire par le créancier antérieur, de se subroger dans l’hypothèque la plus étendue par rapport à ce créancier pour exercer le droit de préemption sur les immeubles sur lesquels il ne l’avait pas exercé. [17)


Existe-t-il des formes juridiques particulières de protection du consommateur ?
En référence aux cas traités ci-dessus des droits réels de jouissance et des hypothèques, l’ordonnancement italien ne prévoit aucune règle juridique qui protégerait de façon particulière le consommateur. Ce dernier se trouve dans la même condition que n’importe quel sujet.
 

III VAINCRE LES PROBLÈMES LIES AUX GARANTIES TRANSFRONTALIERES 

L’hypothèque et la créance garantie peuvent-elles être réglementées par deux ordonnancements juridiques différents ?

Cette question est importante et implique nécessairement le recours au droit international privé, c'est-à-dire à l’ensemble des règles juridiques des États qui réglementent les rapports privés ayant des éléments étrangers par rapport à l’ordonnancement italien.
Il faut de façon préliminaire mentionner quels sont les principes énoncés par le droit international en vigueur dans notre ordonnancement en matière de réglementation des hypothèques et des contrats sur lesquels se fonde la créance garantie, puis affronter les problématiques posées par cette matière.
 

La loi qui réglemente les hypothèques.
Le droit international privé en vigueur énonce, en matière de réglementation applicable aux hypothèques, le principe de la « lex rei sitae ».
Cette réglementation se fonde sur l’art. 51 de la loi n° 218/95 qui de façon générale reprend la réglementation précédente de l’art. 22 des dispositions préliminaires du Code Civil et de l’art. 7 des dispositions préliminaires du Code Civil.
Plus particulièrement, en ce qui concerne l’hypothèque, la loi du lieu de situation de l’immeuble dispose si un bien ou un droit réel peut faire l’objet d’une hypothèque, comment l’hypothèque est constituée, si elle est ou non indivisible, quels sont les effets et la durée de l’inscription, si plusieurs hypothèques peuvent être inscrites sur le même bien, quel est l’ordre de priorité des créanciers, etc.

La loi qui réglemente le titre 
En ce qui concerne le titre, entendu comme rapport juridique concret à l’origine de l’hypothèque, il est soumis à la loi qui le réglemente. Par conséquent, en cas d’hypothèque volontaire, s’appliquera la loi qui réglemente le contrat, sur la base des dispositions de la convention de Rome de 1980 ;
dans le cas en revanche de l’hypothèque constituée en faveur du cohéritier, c’est la loi sur les successions qui s’appliquera ;
dans le cas d’hypothèque de la femme sur les biens du mari, s’appliquera la loi qui réglemente les rapports patrimoniaux entre époux ;
en cas d’hypothèque judiciaire, s’appliquera la loi qui réglemente la décision judiciaire entraînant la condamnation au paiement d’une somme déterminée.

Quels sont les problèmes quand le droit qui réglemente le titre de créance et le droit qui réglemente l’hypothèque sont différents ?
 
 

Note
Art. 51
La possession, la propriété et les autres droits réels sur les biens meubles et immeubles sont réglementés par loi de l’État dans lequel les biens se trouvent.
Cette loi en réglemente l’acquisition et la perte, sauf en matière de successions et dans les cas où l’attribution d’un droit réel dépend d’un rapport de famille ou d’un contrat. 
 

Dans le droit italien, l’hypothèque est constituée seulement par l’inscription aux registres immobiliers (art. 2808 2° al. c.c.).
Cette règle doit être appliquée, sur la base du principe cité “lex rei sitae”, chaque fois que l’hypothèque porte sur un bien situé sur le territoire italien.
En raison de ce principe fondamental, il sera nécessaire que le titre sur lequel l’inscription hypothécaire est demandée corresponde aux conditions de forme et de substance requis par notre ordonnancement, même si ce titre est réglementé par un autre ordonnancement. 
Par conséquent, au cas où l’hypothèque serait volontaire, fondée sur l’accord des parties (à titre d’exemple, un prêt hypothécaire) et porterait sur un bien sis sur le territoire italien, en vertu du principe « lex rei sitae », l’acte devra être nécessairement ou un acte authentifié (art. 2835 c.c.) ou un acte public rédigé par un notaire (art. 2836 c.c.). 
Ceci n’exclut pas, naturellement, le fait que les formes requises par la loi italienne puissent être satisfaites par des actes équivalents formés à l’étranger (par exemple un acte enregistré par un notaire étranger).
De même, il sera possible de constituer une hypothèque judiciaire sur la base d’une sentence prononcée par une autorité judiciaire étrangère au sens et pour les effets de l’art. 67 de la loi réformant le droit international privé de 1995.
Selon la Doctrine dominante, au cas où la sentence étrangère respecterait les conditions fixées par la loi, elle peut constituer un titre pour la constitution d’une hypothèque, sans besoin d’avoir recours à aucune forme de contrôle par la Cour d’Appel comme c’était le cas avant la réforme de 1995.
On ne peut par conséquent pas exclure que la créance et l’hypothèque soient réglementées par des ordonnancements juridiques différents.
Dans ce cas, il sera toutefois nécessaire que le contrat ou le titre sur lequel la créance se fonde réponde aux conditions fixées par la loi italienne, en vue d’en permettre l’inscription aux registres immobiliers, condition pour la constitution de l’hypothèque.
De la même façon, il faut résoudre les questions concernant le transfert de la seule hypothèque (comme nous l’avons dit, non admise dans notre ordonnancement si ce n’est avec des effets purement obligatoires), la cession de la créance et le transfert consécutif de l’hypothèque, le transfert du rang et la subrogation du créancier perdant.
 

Existe-t-il des restrictions à l’autonomie privée ?
En matière d’obligations contractuelles, le droit international privé italien renvoie intégralement à la convention de Rome du 19 juin 1980.
L’art. 57 de la loi n° 218/95 dispose que “les obligations contractuelles sont dans tous les cas réglementées par la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles rendue exécutoire par la loi du 18 décembre 1984. n° 975, sans préjudice pour les autres conventions internationales, au cas où elles seraient applicables”.
Le principe fondamental établi par la convention citée et intégralement repris par l’ordonnancement italien est certainement l’autonomie des parties, qui ont le pouvoir de choisir librement l’ordonnancement juridique auquel soumettre leur contrat, même s’il n’existe aucun lien de type objectif entre le contrat et la loi désignée pour le réglementer.
Cela signifie que la désignation au contrat de la loi applicable est consentie même pour un contrat purement interne, c'est-à-dire privé d’éléments de caractère international.
Dans cette hypothèse, toutefois, le choix ne peut avoir pour effet d’exclure les règles coactives de la loi du pays avec lequel le contrat est lié de façon exclusive, comme le prévoit l’art. 3, par. 3, afin évidemment d’éviter que les parties puissent éluder l’application des règles impératives internes au travers de la désignation d’une loi étrangère.
Au cas où en revanche les parties n’auraient effectué aucun choix, on appliquera l’art. 4 de la convention, ou bien le contrat sera réglementé par la loi du pays avec lequel il présente le lien le plus strict.
Par conséquent, de façon générale, aussi bien dans le cas réglementé par l’art. 3 que dans l’hypothèse prévue par l’art. 4 de la convention, sera applicable la disposition de l’art. 7 limitant l’autonomie contractuelle au respect des règles impératives de l’ordonnancement avec lequel le rapport juridique réglementé par la convention serait en relation étroite, en précisant que dans le cas réglementé par l’art. 3, les règles impératives italiennes pourront être appliquées seulement si elles font partie de la catégorie des règles d’application nécessaire mentionnées à l’art. 7 deuxième alinéa.
L’art. 3 paragraphe 3, en effet, se réfère aux dispositions impératives internes comme celles qui déclarent ou nient l’effet de certains contrats excluant l’obligation de garantie du vendeur.
L’art. 7 paragraphe 2, se référant aux règles d’application nécessaire, se réfère aux règles de protection de l’ordre public et des bonnes moeurs appelées “lois de police”.
Par conséquent, l’autonomie privée est doublement limitée par le respect et la sauvegarde des règles impératives et coactives – art. 3-  ou bien des règles d’application nécessaire - art. 7-.
Contrairement au choix effectué par d’autres États, l’Italie n’a pas utilisé la faculté prévue par l’art. 22 de ne pas appliquer l’art. 7. 
Naturellement, l’existence des conditions d’applicabilité de l’art. 7 sont remises à l’évaluation discrétionnaire du juge.

Quelles garanties l’ordonnancement italien prévoit-il pour protéger plus efficacement un créancier étranger ?
Les formes de garantie que l’ordonnancement italien offre à l’opérateur afin de protéger sa créance sont diverses.
Toutefois, il est certain que l’hypothèque constitue la forme de protection la plus sûre pour le créancier.
S’il est vrai en effet que les instituts de crédit tendent dernièrement à accorder des crédits sur la base des idées de programmation des entreprises et donc à accorder de l’importance à la capacité d’entreprendre, il est également vrai qu’en réalité, encore aujourd'hui, l’instrument offrant une garantie majeure pour la concession d’un prêt est l’hypothèque.
Avec cette garantie, le créancier a la certitude absolue de pouvoir recouvrer, en cas d’inexécution, les sommes prêtées. 

Une hypothèque peut-elle être inscrite en devise étrangère ?

Cette question est aujourd'hui particulièrement débattue et notamment en ce qui concerne la possibilité d’inscrire des sommes d’argent exprimées dans une devise étrangère.
Le problème le plus important est représenté par l’incertitude de la somme garantie, variable en fonction de la situation du marché monétaire qui, selon certains juristes et selon une partie de la Jurisprudence, entraînerait une violation du principe de spécialité de la somme garantie, ayant pour objectif la protection des tiers.
Selon une partie de la Doctrine, cet élément ne constituerait pas un empêchement et l’hypothèque pourrait être inscrite en devise étrangère dans tous les cas où la créance garantie serait exprimée dans une telle devise (c’est le cas par exemple d’un prêt hypothécaire souscrit en Allemagne et soumis à la réglementation de ce pays, exprimé en Marks, que l’on voudrait utiliser comme titre pour une inscription hypothécaire en Italie). Ces créances seraient parfaitement déterminées quant à leur objet, et pas simplement déterminables au moyen de la conversion vers la devise nationale, et donc le principe de spécialité ne serait pas violé. Cette thèse peut être certainement appliquée à tous les États ayant adhéré à l’Euro et pour lesquels le principe de la fluctuation de la monnaie nationale ne serait pas applicable, cette dernière étant ancrée à la valeur prédéterminée attribuée à la devise communautaire. Le problème en matière de monnaie communautaire, par conséquent, ne se pose pas à la racine : on peut certainement inscrire une hypothèque en Euros, puisque la valeur de change avec la devise italienne est fixe. D’ailleurs, en prévision de l’entrée en vigueur de la monnaie unique, il est à présent obligatoire d’exprimer la valeur de la somme garantie non seulement dans la devise nationale, mais aussi en Euros.
Pour les autres États, le problème évidemment subsiste et, comme nous l’avons dit, ne trouve pas une solution unitaire en Doctrine et en Jurisprudence. 
Nous partageons cependant l’opinion de la Doctrine citée, sur la base de deux considérations différentes :

- la première est que les créances exprimées en devise étrangère sont parfaitement déterminées quant à leur objet et pas simplement déterminables par conversion dans la devise nationale ;
- la deuxième est que le principe de spécialité ne peut être invalidé par des critères d’indexation de la somme inscrite.

Toutefois, il faut préciser qu’en pratique l’inscription a lieu dans tous les cas avec l’indication dans la note de la valeur de la créance garantie en devise italienne et en Euros.
En substance, le créancier peut utiliser comme titre un acte dans lequel la créance est exprimée en devise étrangère, mais au moment de l’inscription il doit effectuer la conversion de la créance exprimée en devise étrangère dans la devise italienne. 

Des actes rédigés par un notaire étranger peuvent-ils être inscrits dans les registres fonciers ?
L’art. 2837 cc. dispose  que les actes formés à l’étranger doivent être légalisés.
Par la loi n°15 de 1968, le législateur italien a explicité le principe énoncé par le Code Civil, en disposant, aux articles 17-18, que les actes formés à l’étranger doivent être légalisés par les représentations diplomatiques ou consulaires italiennes à l’étranger et que, s’ils sont rédigés dans une langue étrangère, ils doivent être traduits en langue italienne, la traduction devant être certifiée conforme au texte étranger par la représentation diplomatique ou consulaire compétente, ou bien par un traducteur officiel.
La réglementation rappelée ci-dessus est aujourd'hui largement dépassée par les conventions internationales signées entre l’Italie et certains pays étrangers, par lesquelles on a prévu des formes d’exemption de l’obligation de légalisation.
Notamment et en référence aux actes rédigés dans le cadre d’États appartenant à la Communauté Européenne, la convention de Bruxelles du 25 mai 1987, ratifiée par la loi du 24 avril 1990 n° 106 a expressément aboli la nécessité de la légalisation.
En substance, sur la base de la réglementation aujourd'hui en vigueur, les actes notariés étrangers sont utilisables dans notre ordonnancement à la condition qu’ils respectent les conditions suivantes :

a) comme nous l’avons précisé ci-dessus, qu’ils soient rédigés dans les formes requises par l’ordonnancement italien - lex rei sitae -, pour donner cours à l’inscription hypothécaire ou à la transcription (écriture privée authentifiée ou acte public);
b) qu’ils soient préalablement déposés aux archives notariales du district ou auprès d’un notaire en activité. Cette obligation, introduite par la loi notariale du 16 février 1913 n° 89, à l’art. 106, modifiée par la loi du 28 février 1997 n°30 qui a étendu cette obligation également aux écritures privées authentifiées, est justifiée par la nécessité de mieux identifier et de fournir une publicité appropriée au titre sur la base duquel l’inscription ou la transcription est effectuée.


 

IV LA RÉALISATION DE LA SURETE ET LA VENTE AUX ENCHÈRES

Préambule
L’exécution immobilière est traditionnellement engagée pour défendre des créances importantes envers des dettes offrant généralement des possibilités majeures de recouvrement.
Cet effet trouve son origine dans le fait que, dans la majeure partie des hypothèses, le crédit est accordé plus facilement à des personnes possédant une propriété immobilière, car cette dernière constitue une garantie majeure de solvabilité, s’agissant d’un bien d’une valeur importante, et car ce bien est difficile à occulter (« plus coutionis in re est, quam in persona »).
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La procédure immobilière, cependant, est la forme d’exécution de loin la plus compliquée et coûteuse.
Voyons dans le détail quelles sont les étapes fondamentales des procédures d’expropriation.
Tout d’abord, l’exécution immobilière peut être réalisée soit par un créancier sans privilège hypothécaire, à la condition évidemment qu’il doit muni d’un titre exécutoire, soit par un créancier muni d’un privilège.
Dans cette dernière hypothèse, le créancier « ne peut pas saisir d’autres immeubles s’il ne saisit pas également les immeubles soumis à l’hypothèque » (Art. 2911. 1° alinéa du Code Civil).
Dans l’hypothèse où le créancier hypothécaire étendrait la saisie à des immeubles non hypothéqués, le juge de l’exécution peut ordonner la réduction de la saisie sur la base de l’art. 496 c.p.c. ou bien suspendre la vente jusqu’à l’achèvement de celle relative aux immeubles hypothéqués (art. 558 Code de Procédure Civile).
Une dérogation à ce principe est constituée par l’hypothèse selon laquelle le bien hypothéqué appartient à un tiers (acquéreur ou tiers propriétaire de l’immeuble hypothéqué).
Certaines banques ont l’habitude de prévoir, dans les contrats de prêt, une dérogation conventionnelle par l’emprunteur aux dispositions de l’art. 2911 du Code Civil (par une clause de ce type : “l’emprunteur autorise expressément la banque, en dérogation à l’art. 2911 du Code Civil, à saisir également des biens autres que ceux hypothéqués, indépendamment de la saisie de l’immeuble hypothéqué”).
La validité de cette dérogation est, d’ailleurs, assez douteuse, car l’art. 2911 du Code Civil a pour but principal la protection des intérêts (des autres créanciers, notamment chirographaires) qui ne semblent pas disponibles pour le débiteur emprunteur.
L’exécution forcée dans l’ordonnancement italien peut être rattachée à la vente forcée.
Les autres hypothèses de satisfaction de la créance sont remises à la volonté des parties. Nous avons mentionné l’antichrèse à laquelle nous renvoyons.
L’exécution forcée commence avec la saisie immobilière, consistant en un acte écrit rédigé et signé par le créancier saisissant (et, pour lui, par son défenseur). La représentation par un avocat, à la différence de l’exécution mobilière chez le débiteur, est requise sous peine de nullité des actes.
L’acte de saisie doit contenir l’indication exacte des biens et des droits immobiliers que l’on veut soumettre à exécution, avec les informations requises par le Code Civil pour la détermination de l’immeuble hypothéqué (Art. 535 c.p.c.).
Le choix des biens à saisir, par conséquent, et dans les limites indiquées ci-dessus en matière de créances hypothécaires, est effectué préalablement par le créancier.
L’acte ainsi rédigé et signé par la partie et/ou par son avocat, en triple exemplaire, est remis à l’huissier de justice, qui effectuera la notification, en y ajoutant l’injonction au débiteur de ne pas soumettre les biens saisis à la garantie de la créance.
La rédaction en triple exemplaire a les fonctions suivantes :

- Une copie sera l’original à déposer à la fin de la notification à la conservation des Registres Immobiliers compétente, conformément à l’art. 555 II° alinéa du c.p.c. ;

- Une copie sera notifiée au débiteur ;

- Une copie sera utilisée pour la transcription de la saisie à la conservation des Registres Immobiliers compétente conformément à l’art. 555 II° alinéa du c.p.c..

La transcription constitue une condition de validité de la saisie.

Assignation et vente
La vente constitue le mode normal de liquidation de l’immeuble, étant donné que l’assignation n’est pas permise, sauf en cas de résultat négatif de la vente à l’encan (art. 588 c.p.c.).
La vente est ordonnée par le Juge de l’exécution sur demande du créancier saisissant.
Naturellement, avant de procéder à la vente, le juge de l’exécution, assisté d’un conseiller technique nommé d’office, effectuera l’estimation du bien, qui constituera le prix de base de l’éventuelle adjudication au plus offrant.
L’offre devra par conséquent être égale ou supérieure à celle de l’estimation.
Seulement dans l’hypothèse où le bien ne serait pas adjugé au premier encan, pour défaut d’offrants, le juge peut fixer de nouveau la vente au prix réduit de 1/5.

L’adjudication et la distribution du prix.
Le participant à l’encan qui aura effectué la meilleure offre sera déclaré adjudicataire.
Dans le délai fixé par le Juge, celui-ci devra verser le solde du prix du bien vendu aux enchères (pour participer à l’encan, l’acquéreur doit préalablement verser 20% de la valeur estimée comme anticipation des frais et 10% comme caution).
Au cas où il ne respecterait pas ces obligations, le juge ordonnera la confiscation de la caution (10%) et fixera de nouveau les enchères pour la vente du bien.
Une fois le prix versé, le juge de l’exécution émettra une ordonnance par laquelle il transférera à l’adjudicataire le bien (c’est un acte comparable au contrat de vente).
Dans cette même ordonnance, le Juge ordonnera au créancier saisissant de procéder à la « purge » du bien, c'est-à-dire à la cancellation à la Conservation des biens immobiliers de toutes les inscriptions ou transcriptions préjudiciables (saisies/hypothèques). Le bien sera par conséquent transféré libre de toute charge.
Cette mesure constitue un passage nécessaire avant de distribuer le produit des enchères.
Cette somme sera distribuée, après rédaction d’un plan de répartition spécifique, entre tous les créanciers intervenus, en suivant les rangs de privilège fixés par le Code Civil.
Par conséquent, de façon prioritaire, seront payés les frais de procédure (frais d’estimation, frais relatifs au retrait des certificats cadastraux et hypothécaires, frais relatifs à la publicité des enchères).
Seront ensuite payés les créanciers ayant sur le bien un privilège hypothécaire dans une mesure correspondante à la somme garantie, en partant du créancier hypothécaire de premier rang et ainsi de suite avec les créanciers ayant un rang hypothécaire successif.
Seront ensuite payés, s’il reste des fonds, les créanciers chirographaires, c'est-à-dire ceux n’ayant aucun privilège.
Une fois le plan de répartition approuvé, la procédure exécutoire s’éteint et les créanciers pourront par des mandats spécifiques autorisés par l’autorité judiciaire encaisser ce qui leur revient.
Si le créancier n’est pas entièrement satisfait, il pourra entreprendre une nouvelle procédure exécutoire à l’encontre du débiteur.

Qui peut participer à la procédure exécutoire ?
Peuvent intervenir à la procédure exécutoire immobilière tous les créanciers (qu’ils soient munis ou non d’un titre exécutoire), à la condition qu’ils possèdent une créance certaine et liquide.
La condition d’exigibilité n’est donc pas nécessaire, et on pourra donc intervenir même si la créance est soumise à un terme ou à des conditions (art. 563 I° alinéa c.p.c.).
Seuls les créanciers munis d’un titre exécutoire pourront cependant “provoquer des actes uniques d’expropriation”.
Les créanciers ayant un droit d’hypothèque doivent être avisés de l’exécution immobilière par le créancier saisissant et ils peuvent naturellement intervenir à l’exécution, pendant laquelle faire valoir leur droit de privilège.
La réglementation obéit au principe général de défense des droits de ceux ayant inscrit leur hypothèque antérieurement à la saisie immobilière.
Le fait de ne pas aviser les créanciers hypothécaires n’entraîne pas la nullité de la vente, mais certainement la possibilité pour ces derniers de demander des dommages et intérêts au créancier saisissant.

 

1)Ce principe a été introduit après d’adoption en France de la loi des 23/25 mars 1855 modifiant le système des transcriptions de la forme de simple “purge” du bien, d’inscriptions ou transcriptions  préjudiciables, à un système de publicité – opposabilité du transfert. 

2) Ex. si A vend à B puis à C, ce dernier, en dérogation au principe “prior in tempore potior in jure”, prévaudra sur B s’il transcrira le premier contre A son titre d’acquisition.

3)L’achat effectué par A envers B ne produit aucun effet s’il n’existe pas un acte transcrit d’achat par B envers C (où C est le vendeur de B). La loi permet de vendre un bien avant d’avoir formalisé et transcrit l’acte d’achat  (art. 2644 c.c.). Pour revenir à l’exemple précédent, si B achète à C, la vente effectuée et transcrite en faveur de A avant cet acte est régularisée.  

4)L’usucapion est une forme d’acquisition de la propriété à titre originaire. Selon l’art. 1158 c.c. “la propriété des biens immobiliers s’acquiert en vertu de la possession continue pendant vingt ans” et, sur la base de l’art. 1146 c.c. cité, le successeur à titre particulier peut joindre à sa propre possession celle de son auteur pour en bénéficier des effets.


5)Les dispositions du 1° alinéa réglementent certaines hypothèses impératives dans lesquelles le conservateur peut opposer son refus. Quelques exemples: incompréhensibilité des notes, absence dans le titre de certaines conditions comme l’authentification de la signature, défaut de légalisation d’actes étrangers, la note ne contient pas les indications prévues par les articles 2659,2660,2839 n. 13/47 c.c., 
l’acte ne fait pas partie de ceux soumis à signalisation. Il faut préciser que la Doctrine majoritaire ne partage pas les limites données au pouvoir de contrôle du conservateur, qui devrait être étendu au contrôle de la légalité substantielle de l’acte, c'est-à-dire de la conformité de ce dernier à la typologie de l’acte juridique que l’on peut déduire du code.


6)Tribunal Mat., 13 novembre 1956 App. Florence, 24 .01.1958

7)Cass., 23 avril 1980 n. 2677, Riv. Not. 198, 1597

8)Sur ce point nous avons mentionné l’orientation dominante selon laquelle le conservateur peut refuser d’effectuer la transcription seulement et exclusivement dans les cas cités par l’art. 2764 c.c.. Toutefois, la Doctrine minoritaire soutient que la vérification du conservateur devrait aller jusqu’à une évaluation substantielle du titre.


9)Tribunal de Messine, 14 mai 1958

10)Tribunal de Turin, 27 mars 1990. 

11)Dans notre ordonnancement, la servitude foncière a comme condition la contiguïté ou tout du moins  la proximité des fonds. Rien n’empêche au propriétaire de permettre par exemple le passage sur son fonds à une personne qui ne serait pas propriétaire du fonds contigu. Ce droit, toutefois, aura une nature obligatoire et non réelle et ne sera pas opposable aux tiers acquéreurs du fonds servant. On parle, dans ces cas, de servitudes irrégulières.

12)Selon ces auteurs, la transcription constituerait une condition de validité de la saisie, acte conclusif à formation progressive. Une autre partie de la Doctrine estime que la transcription doit avoir une simple fonction de publicité, la seule conséquence importante étant l’opposabilité aux tiers acquéreurs de l’obligation constituée par notification de la saisie.

13)Cass. 16 novembre 1978 n. 5286.

14)Un exemple d’échange contigu est l’échange de rang hypothécaire qui a lieu entre A, de premier rang, et B, de deuxième rang. En cas en revanche d’échange entre des rangs non contigus (par exemple entre A et C) l’échange ne pourra pas nuire aux droits du créancier hypothécaire B et C pourra faire valoir sa créance de façon privilégiée jusqu’à concurrence de la créance de A. 

15)A, créancier hypothécaire de premier rang, inscrit son hypothèque sur le fonds 1 et sur le fonds 2 du débiteur X. B inscrit l’hypothèque de deuxième rang sur le fonds 2 de X, son débiteur. Au cas où A satisferait sa créance en saisissant le fonds 2 et de ce fait rendrait vain le privilège de B, celui-ci pourra se subroger dans la position hypothécaire de A à l’encontre de X sur le fonds 1. Cette règle obéit à un principe de justice substantielle et vise à éviter que le choix discrétionnaire du créancier puisse porter préjudice au créancier hypothécaire de rang postérieur.  

16) Un exemple d’échange contigu est l’échange de rang hypothécaire qui a lieu entre A, de premier rang, et B, de deuxième rang. En cas en revanche d’échange entre des rangs non contigus (par exemple entre A et C) l’échange ne pourra pas nuire aux droits du créancier hypothécaire B et C pourra faire valoir sa créance de façon privilégiée jusqu’à concurrence de la créance de A. 

17) A, créancier hypothécaire de premier rang, inscrit son hypothèque sur le fonds 1 et sur le fonds 2 du débiteur X. B inscrit l’hypothèque de deuxième rang sur le fonds 2 de X, son débiteur. Au cas où A 
satisferait sa créance en saisissant le fonds 2 et de ce fait rendrait vain le privilège de B, celui-ci pourra se subroger dans la position hypothécaire de A à l’encontre de X sur le fonds 1. Cette règle obéit à un principe de justice substantielle et vise à éviter que le choix discrétionnaire du créancier puisse porter préjudice au créancier hypothécaire de rang postérieur.  

 
 


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 






 

 


 
 
 
 







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