Juristisches Internet Journal 14. Jahrgang

Herausgeber: Dr.Hök / Prehm


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« The third real estate forum : Mortgage Lending in Europe »
par M. BOITTELLE-COUSSAU, avocat au Barreau de Paris, ancien membre du Conseil de l’ordre.

 

WARNING: the material contained in these notes is a simplified guide to some of the major topics in French land registration and mortgage law. It is not intended as a substitute for legal advice on individual transactions, and does not necessarily stand on its own. Whilst the contents are believed to be correct, the author cannot accept any responsibility for errors or omissions.

LAW OF LAND REGISTRATION AND MORTGAGES
IN FRANCE

Les sûretés visent à garantir la sécurité du créancier. Elles sont de deux ordres, personnelles et réelles. Les sûretés personnelles réduisent le risque de non-paiement par l’adjonction d’un ou plusieurs autres débiteurs. Les sûretés réelles, celles qui nous intéressent ici, renforcent la sécurité du créancier en lui donnant une priorité sur un élément de l’actif du débiteur. Les sûretés réelles peuvent être mobilières et immobilières. Ces dernières sont aujourd’hui un moyen utile, pour les banques notamment, d’obtenir un paiement des débiteurs défaillants.

I Un premier aperçu des sûretés réelles immobilières.

A/ définition des principales sûretés réelles immobilières et mode de constitution

Les sûretés réelles immobilières sont de différents ordres. Voici un aperçu rapide.

1/ les privilèges spéciaux immobiliers

Il s’agit essentiellement du privilège du vendeur d’immeuble, du privilège de prêteurs de deniers pour une acquisition immobilière, du privilège du syndicat des copropriétaires, du privilège du titulaire d’un contrat de location-accession et du privilège du copartageant, du privilège des architectes et des entrepreneurs, et enfin du privilège de la séparation des patrimoines.

Le privilège des architectes et des entrepreneurs est prévu à l’article 2103-4°. Il permet, à ceux qui effectuent des travaux relatifs aux «  bâtiments, canaux, et autres ouvrages », ainsi que par disposition expresse de l’article 2103-5°,aux « prêteurs qui ont remboursés ou payés les ouvriers » de se faire payer de manière préférentielle sur la plus-value procurée à l’immeuble par les travaux. La valeur de la plus-value est estimée par deux procès-verbaux, l’un avant les travaux, l’autre devant être dressé et publié dans les six mois de l’achèvement des travaux. L’établissement d’un procès-verbal avant le début des travaux ne va pas sans poser en pratique de témoigne d’une certaine méfiance envers le professionnel alors même que les travaux n’ont pas débuté.

Le privilège spécial immobilier se distingue de l’hypothèque légale par la rétroactivité de son inscription qui remonte à la date de l’acte qui l’a fait naître. 
 

2/ l’hypothèque conventionnelle

L’hypothèque conventionnelle présente quatre caractères, elle est un droit réel, accessoire, indivisible et spécial. Le droit français est marqué par l’importance donnée au notaire. Le notaire bénéficie d’un monopole - défini à l’article 2127 du Cciv - de rédaction de ce contrat. (infra)
 

3/ l’hypothèque légale

Les hypothèques légales sont des sûretés réelles créées par la loi. Elles sont très nombreuses et souvent au bénéfice de l’Etat et de ses administrations. Tout comme les hypothèques conventionnelles, elles doivent être publiées pour être opposables.
 

4/ l’hypothèque judiciaire 

L’hypothèque judiciaire conservatoire vise à permettre à un créancier une certaine protection avant l’obtention d’un jugement de condamnation ou même simplement l’obtention d’un titre exécutoire. Cette hypothèque suppose l’autorisation d’un juge pour disposer d’une inscription provisoire. L’autorisation n’est pas nécessaire en cas de titres qui en dispense. Lorsque le créancier a gagné son procès ou dispose du titre exécutoire, il peut obtenir une inscription définitive.
 

5/ l’antichrèse

L’antichrèse est l’application à l’immeuble de la technique du gage avec dépossession. Elle confère donc au créancier un droit direct sur les revenus de l’immeuble pour obtenir le paiement des intérêts.

B/ Les droits et biens susceptibles de sûreté immobilière

1/ les droits

La sûreté immobilière peut porter aussi bien sur la pleine propriété que sur la nue-propriété, ou sur l’usufruit pendant sa durée. Par contre, une sûreté réelle ne peut être établie sur un droit d’usage, sur un droit d’habitation, ou sur une servitude active ni même en principe sur un droit de mitoyenneté. 

Deux situations se révèlent plus complexes. Il s’agit des droits indivis et des droits à venir.

i) les droits indivis
  Lorsque la sûreté est née du chef de tous les indivisaires, la sûreté produit ses effets complets. Lorsqu’elle n’est née que du chef d’un coïndivisaire, on admet que le droit indivis - bien qu’il ne puisse faire l’objet d’une saisie - puisse faire l’objet d’une sûreté. Toutefois, la solution variera en fonction de l’avenir de l’indivision. Si elle se conclue par un partage attribution, la sûreté est caduque si l’immeuble est mis au lot d’un autre coïndivisaire que le débiteur. Si l’immeuble est mis dans le lot de l’indivisaire du chef duquel la sûreté est née, aucun problème ne se pose. Si l’indivision finit par une vente de l’immeuble, la sûreté produit ses effets sur la part qu’avait le débiteur. Si l’indivision prend fin par une licitation au profit d’un tiers, le titulaire de la sûreté pourra la faire valoir sur le prix dans la mesure où il est attribué au débiteur (Jurisprudence Chollet-Dumoulin ).1)
   
ii) les droits à venir
  Se pose également la question des sûretés portant sur des droits à venir. Le Code Civil prohibe l’hypothèque conventionnelle des immeubles à venir. ( article 2130 al 1). Trois cas sont cependant expressément admis par le

Code Civil :
1/ L’insuffisance des biens présents ( article 2130 al 2)
2/ La perte et la dégradation fortuite d’un immeuble grevé.
3/ Le bâtiment à construire sur le terrain d’autrui.
 

2/ les biens

La sûreté peut porter sur un immeuble par nature ou par destination, ainsi que sur les accessoires  de l’immeuble grevé, les fruits et produits pendants, et sur les améliorations survenues à l’immeuble. Peut également se substituer à l’immeuble, les sommes représentatives de la valeur de l’immeuble, ou bien un immeuble subrogé à celui sur lequel portait la sûreté.
 

II L’inscription et la publicité des sûretés réelles immobilières

1/ Quand inscrire une sûreté réelle immobilière

Différents types de sûreté doivent être inscrites, et notamment, les hypothèques légales
les hypothèques judiciaires, les privilèges immobiliers, et l’antichrèse.

La date d’inscription de la sûreté joue un rôle fondamental. L’inscription détermine le rang de la sûreté ce qui n’est pas à négliger en cas de concours entre différents créanciers privilégiés. La date d’inscription de la sûreté doit en outre respecter certains délais pour être efficace dans trois situations  énumérées par l’article 2147 du Code civil : en cas de « vente d’immeuble, d’acceptation sous bénéfice d’inventaire de la succession du débiteur, de saisie, de redressement et liquidation judiciaire.

Le retard d’inscription peut même faire en des cas très précis l’objet de sanction.

 Ainsi l’hypothèque légale des époux n’a d’effet que si elle a lieu dans l’année de la dissolution de la participation aux acquêts. Avant l’échéance de ce délai, l’inscription peut être prise, mais n’a alors d’effet qu’à la date de celle-ci (article 2136 al 4).

De même, il est prévu qu’un privilège inscrit après le délai prévu ( en général deux mois) dégénère en hypothèque et prend date à son inscription au lieu de rétroagir à la date de naissance de la créance. 
 
 
 

2/ Qui peut procéder à l’inscription.

a) inscription d’une sûreté immobilière conventionnelle

En matière de sûreté immobilière conventionnelle, l’inscription est effectuée par le notaire. Rappelons que celui-ci a en principe le monopole de la rédaction des contrats d’hypothèque. Le mandataire professionnel qui a fait naître une sûreté réelle a également mandat pour procéder à l’inscription. Plus largement, l’article 2148 al 1 admet que tout créancier requière par lui-même cette inscription à condition de déposer son titre.

b) inscription d’une hypothèque judiciaire conservatoire

La loi du 9 Juillet 1991 a apporté  des changements importants. 

Elle crée une nouvelle catégorie de sûreté judiciaire conservatoire qui peut grever d’autres biens que les immeubles et fonds de commerce, puisque l’hypothèque judiciaire conservatoire peut désormais porter sur des actions, des parts sociales, ou des valeurs mobilières. ( décret du 31 Juillet 1992, article 250)

La loi de 1991 prévoit un régime d’inscription qui dispense du passage devant notaire. L’inscription a lieu en deux temps. D’abord, le créancier demande au juge une inscription provisoire. Il peut même être dispensé de solliciter l’autorisation de ce dernier s’il dispose d’un titre qui en dispense, c’est à dire une lettre de change acceptée, un billet à ordre, un chèque impayé, ou un loyer resté impayé en vertu d’un bail. 

L’acte permettant l’inscription de la sûreté judiciaire conservatoire devra comprendre une copie de l’ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été prise avec une exception s’il s’agit d’une obligation notariée ou d’une créance de l’Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics. Seules la mention de la date, de la nature du titre et du montant de la dette sont suffisantes. Doit être indiqué également la possibilité pour le débiteur de demander mainlevée et doivent être reproduit les articles 210 à 219 et 256 du décret. L’article 256 du décret prévoit si le créancier est titulaire d’un titre exécutoire que la mainlevée peut être demandée jusqu’à la publicité définitive.

Ensuite, lorsque le procès est gagné ou lorsque le titre devient exécutoire, le créancier peut prendre une inscription définitive qui rétroagit au jour de l’inscription de l’hypothèque provisoire.

3/ Comment inscrire une sûreté réelle immobilière.

L’inscription a lieu - conformément aux dispositions de l’article 2148 Code Civil - par simple dépôt de son titre. Il faut par ailleurs remplir et déposer un bordereau en deux exemplaires, à la conservation des hypothèques. L’un est conservé par ce service, l’autre est restitué au créancier avec un numéro de classement. 

Précisons que l’inscription est régie par le principe de spécialité qui veut que le créancier individualise les immeubles grevé et que le créancier chiffre le montant de la créance garantie.
L’indication du montant de la créance détermine la mesure dans laquelle la créance est opposable aux tiers. Les difficultés apparaissent lorsque le montant de la créance est indéterminé. L’évaluation, conformément au principe de prudence doit indiquer le maximum opposable aux tiers. Le créancier indique non seulement le principal mais également le montant des intérêts déjà échus. Quant aux intérêts à échoir, le créancier doit en indiquer le taux. Quant aux accessoires ( frais de recouvrement, de procédure, frais de conservation du bien grevé), ils sont évalués par la pratique à 10% du capital.

4/ Comment se présente le bordereau ?

Le bordereau comprend différentes mentions obligatoires énoncées à l’article 2148 du Code Civil :

«Chacun des bordereaux contient exclusivement, sous peine de rejet de la formalité :

La désignation du créancier, du débiteur ou du propriétaire, si le débiteur n'est pas propriétaire de l'immeuble grevé, conformément au 1er alinéa des articles 5 et 6 du décret du 4 janvier 1955 ;
L'élection de domicile, par le créancier, dans un lieu quelconque situé en France métropolitaine, dans les départements d'outre-mer ou dans la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon ;
L'indication de la date et de la nature du titre donnant naissance à la sûreté ou du titre générateur de la créance ainsi que la cause de l'obligation garantie par le privilège ou l'hypothèque. S'il s'agit d'un titre notarié, les nom et résidence du rédacteur sont précisés. Pour les inscriptions requises en application des dispositions visées aux articles 2111 et 2121, 1°, 2° et 3°, les bordereaux énoncent la cause et la nature de la créance. »
L'indication du capital de la créance, de ses accessoires et de l'époque normale d'exigibilité ; en toute hypothèse, le requérant doit évaluer les rentes, prestations et droits indéterminés, éventuels ou conditionnels, sans préjudice de l'application des articles 2161 et suivants au profit du débiteur ; et si les droits sont éventuels ou conditionnels, il doit indiquer sommairement l'évènement ou la condition dont dépend l'existence de la créance. Dans les cas où la créance est assortie d'une clause de réévaluation, l'inscription doit mentionner le montant originaire de la créance ainsi que la clause de réévaluation. Lorsque le montant de la créance n'est pas libellé en monnaie française, il doit être immédiatement suivi de sa contre-valeur en francs français déterminée selon le dernier cours de change connu à la date du titre générateur de la sûreté ou de la créance ;
La désignation conformément aux premier et troisième alinéas de l'article 7 du décret du 4 janvier 1955, de chacun des immeubles sur lesquels l'inscription est requise ;
L'indication de la date, du volume et du numéro sous lequel a été publié le titre de propriété du débiteur (ou du propriétaire, si le débiteur n'est pas propriétaire des immeubles grevés), lorsque ce titre est postérieur au 1er janvier 1956 ;
La certification que le montant du capital de la créance garantie figurant dans le bordereau n'est pas supérieur à celui figurant dans le titre générateur de la sûreté ou de la créance. Le bordereau destiné à être conservé au bureau des hypothèques doit contenir, en outre, la mention de certification de l'identité des parties prescrite par les articles 5 et 6 du décret du 4 janvier 1955.

Le dépôt est refusé :

A défaut de présentation du titre générateur de la sûreté pour les hypothèques et sûretés judiciaires ;
A défaut de la mention visée au treizième alinéa, ou si les immeubles ne sont pas individuellement désignés, avec indication de la commune où ils sont situés.
Si le conservateur, après avoir accepté le dépôt, constate l'omission d'une des mentions prescrites par le présent article, ou une discordance entre, d'une part, les énonciations relatives à l'identité des parties ou à la désignation des immeubles contenues dans le bordereau, et, d'autre part, ces mêmes énonciations contenues dans les bordereaux ou titres déjà publiés depuis le 1er janvier 1956, la formalité est rejetée, à moins que le requérant ne régularise le bordereau ou qu'il ne produise les justifications établissant son exactitude, auxquels cas la formalité prend rang à la date de la remise du bordereau constatée au registre de dépôts. La formalité est également rejetée lorsque les bordereaux comportent un montant de créance garantie supérieur à celui figurant dans le titre pour les hypothèques et sûretés judiciaires ainsi que, dans l'hypothèse visée au premier alinéa du présent article, si le requérant ne substitue pas un nouveau bordereau sur formule réglementaire au bordereau irrégulier en la forme. Le décret prévu ci-dessus détermine les modalités du refus du dépôt ou du rejet de la formalité »

 

5/ renouvellement de l’inscription de la sûreté

Le renouvellement se déroule dans les mêmes conditions que l’inscription originaire. Il doit avoir lieu avant la péremption de l’inscription précédente ( 2154-1 al 3 du code civil). 

Il est toutefois difficile de savoir à qui incombe la tâche de renouveler l’inscription. Certains estiment que celui qui détient la grosse du titre en vertu duquel l’inscription a été prise est responsable du renouvellement de l’inscription hypothécaire. Une distinction est proposée  selon que le détenteur de la grosse ait reçu ou non mandat du créancier. Le créancier ne pourrait agir contre le tiers détenteur de la grosse et lui reprocher le non-renouvellement que si ce dernier avait mandat de le faire. Tout au plus la remise de la grosse ou sa détention pourrait assortie d’autres présomptions constituer un commencement de preuve de l’existence de ce mandat. 

Ainsi, le notaire qui a dressé un acte constitutif d’hypothèque et qui a reçu l’inscription hypothécaire en exécution de cet acte n’est pas tenu, sauf s’il a reçu du créancier un mandat spécial, exprès, ou tacite, à cet effet, de procéder au renouvellement de l’inscription lors de sa péremption 2)
 

6/ Disparition de la sûreté.

L’inscription peut disparaître par péremption, par voie conventionnelle ou enfin par voie judiciaire.

a) par péremption

L’inscription se périme deux ans après la dernière échéance de la créance (Code Civil, article 2154). Passé cette date, la sûreté est considérée comme n’étant pas inscrite.

Il est par ailleurs considéré qu’une inscription est  valable pour un maximum de 35 ans. Les créances n’ayant pas un terme certain sont soumises à un délai de péremption fixé par le créancier dans un maximum de 10 ans. Les hypothèques judiciaires et conservatoires sont soumises à une péremption abrégée de trois ans. 
 

b) par voie conventionnelle

L’inscription peut bien sur disparaître par l’accord du créancier. Cet accord prend le nom de mainlevée. Elle conduit à la radiation qui interviendra par mention en marge de l’inscription sur les fiches de la publicité foncière. Le débiteur peut à tout moment demander la mainlevée de l’inscription. 

La mainlevée doit aux termes de l’article 2158 du Code Civil avoir lieu par acte authentique. 

La mainlevée sans paiement suppose de la part du créancier le pouvoir de disposer du droit réel immobilier qu’est l’hypothèque ou le privilège abandonné. Le représentant d’un incapable devra par exemple obtenir un mandat spécial.

c) par voie judiciaire

La radiation judiciaire suppose l’intervention d’un juge. Il constate l’extinction de la créance garantie ou celle de l’hypothèque.

L’article 2160 du Code Civil énumère les cas de radiation judiciaire. Elle doit être ordonnée par les tribunaux lorsque l’inscription a été faite sans être fondée ni sur la loi, ni sur un titre, ou lorsqu'elle a été faite en vertu d'un titre soit irrégulier, soit éteint ou soldé, ou lorsque les droits d’hypothèque sont effacés par les voies légales.

La procédure se déroule devant le Tribunal de Grande Instance du lieu de l’immeuble. La jurisprudence refuse compétence au juge des référés. La base textuelle de cette interdiction est incertaine. L’article 2157 ne l’interdit pas expressément. Pourtant, la jurisprudence semble n’admettre par le juge des référés que la radiation d’une hypothèque judiciaire conservatoire 3) . Cette solution selon le professeur Cabrillac ne s’expliquerait que par une certaine méfiance donnée à la procédure en référé considérée comme souvent bâclée. Une radiation judiciaire pose – selon ce professeur - des difficultés réelles qui se révèlent trop complexe pour cette procédure rapide.

7) l’importance de la publicité :

La publicité joue un rôle fondamental dans la mesure où elle détermine l’opposabilité de l’hypothèque aux tiers. En l’absence de publicité, la sûreté demeure inefficace à l’égard des tiers et même à l’égard des créanciers chirographaires puisqu’elle ne peut leur être opposée. 

Grâce à la publicité, le créancier titulaire de l’hypothèque bénéficie d’un droit direct sur la valeur de l’immeuble grevé.

L’inscription va protéger le créancier contre les actes du débiteur qui diminuerait la valeur du droit grevé. En cas de réalisation forcée de l’immeuble, la protection de la valeur de l’immeuble et de ses accessoires est encore accrue. 

8) Les droits inscrits sont-ils cessibles ou transmissibles.

Il existe deux possibilités de transmission de la sûreté immobilière. 

a) transmission à titre accessoire

A titre accessoire, conformément à l’adage «  l’accessoire suit le principal », la sûreté va suivre le sort de la créance qu’elle garantit.

Le code civil à l’article 2149 al 1er demande que soit mentionné, en marge de l’inscription, la transmission de la sûreté. Après une divergence entre chambre civile et commerciale 4), la Cour a finalement adopté la solution suivante 5) : L’absence d’inscription n’entraîne pas l’inopposabilité de la transmission aux tiers.

La transmission à titre accessoire peut également et le procédé est courant se faire par titre négociable à travers une copie exécutoire au porteur. Le régime est assez complexe. La transmission au profit d’un établissement de crédit se traduit par un sensible allégement du formalisme dans l’exploitation de la copie exécutoire et d’autre part par la possibilité de recourir aux effets de commerce. 

b) transmission à titre principal

Il s’agit principalement de la subrogation dans la sûreté et de la cession de priorité. 

La subrogation dans la sûreté est une convention par laquelle le titulaire de la sûreté cède ses droits  à une tierce personne pour garantir une créance qu’à cette dernière sur le propriétaire de l’immeuble grevé. Le subrogé n’est substitué que dans le bénéfice de la sûreté et non dans la créance du subrogeant, les droits qu’il acquiert sont subordonnés à cette créance qui reste le support de la sûreté.

La cession de priorité est la convention par laquelle deux créanciers inscrits sur le même immeuble décident d’intervertir leurs rangs respectifs.

III les effets de la sûreté réelle immobilière

A/ Le droit de suite du créancier titulaire d’une sûreté réelle immobilière ( droit s’exerçant à l’encontre d’un tiers acquéreur de l’immeuble grevé)

Le droit de suite permet de suivre l’immeuble dans les mains d’un autre que le débiteur et de le faire saisir. Ce droit de suite du fait de la publicité foncière est particulièrement efficace. le tiers acquéreur du bien grevé est en effet tenu de la dette hypothécairement ou encore propter rem. En matière hypothécaire la protection du créancier est donc plus efficace qu’en cas de privilège général puisque les privilèges généraux n’entraîne pas de droit de suite. Le droit de suite porte sur la valeur de l’immeuble et peut donc se reporter par exemple sur l’indemnité d’expropriation. Il est toutefois une situation où le droit de suite se révèle insuffisant, c’est en cas d’aliénation séparée des accessoires de l’immeuble, qui étaient des immeubles par destination. En effet, l’aliénation les transforme en meuble et l’acquéreur se retrouve protégé par la règle de l’article 2279 Cciv, «en fait de meuble, la possession vaut titre ». Sa seule protection est d’informer préalablement à la vente l’acquéreur de son opposition à celle-ci de manière à priver ce dernier de la bonne foi et donc de la possibilité d’invoquer l’article 2279 Cciv.

La publicité foncière permet au créancier d’exercer son droit comme si le détenteur était le débiteur. Il faut bien sur que la sûreté réelle ait été inscrite avant le transfert de propriété de l’immeuble. Il est demandé également, assez logiquement, que la créance garantie soit exigible. Le droit de suite a pour but de permettre l’exercice du droit de préférence or le droit de préférence ne s’exerce que lorsque la créance est exigible. Le tiers acquéreur jouit conformément à l’article 2167 du Code civil des termes et délais accordés au débiteur originaire. 

L’exercice du droit de suite prend la forme d’une procédure de saisie immobilière agrémentée de quelques aménagements destinés à protéger le tiers acquéreur. Le tiers acquéreur bénéficie de certaines protections. 

Certaines, classiques, conformes au droit commun, ainsi, il peut invoquer des exceptions et moyens de défense liés à la dette garantie ( compensation, prescription…) ou à la sûreté réelle ( vice de constitution…), il peut également éventuellement opposer l’exception de garantie que peut lui devoir le créancier poursuivant, s’il est l’ayant droit de son vendeur puisque « qui doit garantie ne peut évincer ». Il a également la faculté de payer ou délaisser le bien immobilier au créancier agissant. Il peut également choisir la passivité et laisser le bien se vendre aux enchères publiques. Il sera alors exproprié et ne recevra paiement que si le prix est supérieur aux créances inscrites.

D’autres sont plus particulières. Le tiers acquéreur a la faculté de délaisser l’immeuble ( article 2172 et suivant du Code Civil et article 2169). Le tiers bénéficie aussi du bénéfice de discussion (article 2170 Cciv). Il a la possibilité de demander l’indemnisation des améliorations. Il peut enfin se lancer dans une procédure de purge.

B/ Le paiement préférentiel du créancier titulaire d’une sûreté réelle immobilière

1. conflits entre privilèges généraux et sûretés inscrites sur l’immeuble

Les privilèges des frais de justice et des salariés – alors même qu’ils portent sur la totalité de l’actif passe avant les sûretés inscrites sur l’immeuble (Cciv 2105). 
Cette priorité des frais de justice et des salariés ne joue qu’à l’égard du débiteur des créances privilégiées. Lorsque le bien grevé a vu sa propriété être transférée, la sûreté réelle immobilière primera les créanciers privilégiés du tiers acquéreur du bien grevé.
 

2. conflit entre sûretés inscrites sur l’immeuble

Prime ici la règle de l’ordre chronologique rectifié : articles 2095, 2103, et 2134 Cciv. 
Chaque sûreté prend rang à une date donnée. Les hypothèques à la date de leur inscription, les privilèges spéciaux à la date de l’acte qui leur a donné naissance ( l’inscription rétroagit à cette date). 

Il en résulte que les privilèges spéciaux priment les sûretés réelles immobilières. L’exception la plus importante est récente, le syndicat de copropriété a un privilège qui prime toutes les sûretés inscrites sur le lot du copropriétaire débiteur. 

Une difficulté naît également en cas d’hypothèques multiples. C’est une situation apparaissant lorsqu’un créancier a garanti sur plusieurs immeubles une même créance. S’il ne poursuit le paiement que sur un immeuble, il désavantage les autres créanciers inscrits sur cet immeuble et avantage les autres créanciers dont la créance est attachée à l’autre immeuble grevé mais dont le paiement  n’est pas poursuivi. Aussi des tempéraments ont été fixés. Le créancier à hypothèque multiple a certes libre choix mais son choix ne doit pas s’exercer avec intention de nuire à un créancier à hypothèque unique. Un tempérament joue également lorsque les divers immeubles sont situés dans le même ressort. La jurisprudence n’est cependant pas encore totalement fixée. Certaines décisions ont admis de colloquer le créancier à hypothèque multiple sur chaque immeuble pour une fraction de sa créance proportionnelle au prix. 
 

3. les conséquences de l’ouverture d’une procédure collective

i) lors de la phase d’observation
L’ordre est :
1/ le super privilège des salariés
2/ Le privilège de l’article 40 ( infra)
3/ le privilège des salaires
4/ les sûretés inscrites sur l’immeuble

ii) lors de la liquidation judiciaire
L’ordre est :
1/ le super-privilège des salariés
2/ le privilège des frais de justice
3/ les sûretés inscrites sur l’immeuble
4/ Le privilège de l’article 40

4/ Quid du privilège de l’article 40

Les créances de l’article 40 de la loi du 25 Janvier 1985 sont les créances accordées par les fournisseurs après que l’entreprise a été mise en redressement judiciaire. Le but du législateur était de permettre la continuation de l’entreprise après le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire en permettant à l’entreprise de trouver plus facilement des créanciers disposés à lui consentir du crédit. Le texte de l’article 40 prévoit une distinction suivant qu’un plan a été arrêté ou non. 

Dans le premier cas, la primauté accordée aux créanciers article L 40 s’impose à tous à l’exception des salariés qui sont des créanciers superprivilégiés. Cette situation pourrait inciter les banques à continuer à accorder leur crédit aux entreprises en difficulté, mais force est de reconnaître que le superprivilège des salariés englobant généralement la totalité de l’actif ( indemnité de licenciement), les banques sont souvent dissuadées de continuer à prêter leur concours. Le système de l’article 40 a pu être assez légitimement critiqué dans la mesure où il renverse l’ordre des paiements, ce qui porte une atteinte grave aux sûretés pourtant valablement constituées.

Dans le second cas, celui de la liquidation judiciaire, les créanciers hypothécaires doivent être réglés avant les créanciers de l’article 40. Le législateur a souhaité redonner en 1994 une efficacité aux sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant les créances antérieures à l’ouverture de la procédure. Une difficulté d’interprétation de l’aliéna 2 s’est posée qui nous intéresse ici spécialement. L’article 40 al 2 fait mention de  créances « … garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention ou constituées en application de la loi n°51-59 du 18 janvier 1951 relative au nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement ». Faut-il comprendre que les créanciers immobiliers privilégiés sont seulement ceux bénéficiant d’un droit de rétention, c’est à dire les créanciers bénéficiaires d’une antichrèse ou bien la limitation apportée par l’expression « assorties d’un droit de rétention » ne vise que les sûretés mobilières. Toutes les sûretés immobilières sont privilégiées et non seulement celles assorties d’un droit de rétention. 

Entre les créanciers de l’article 40 existent aussi un ordre de paiement privilégié défini par l’article 40 aliéna 3. D’abord doivent être réglées les créances de salaire dont le montant n’a pas été avancé en application des articles L 143-11-1 à L 143-11-3 du Code du travail, puis les frais de justice définis à l’article 2101-1er du Code Civil, puis « les prêts consentis par les établissements de crédit et les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis conformément à l’article 37 et dont le cocontractant accepte de percevoir un paiement différé», ensuite doivent être réglés les sommes dont le montant a été avancé en application du 3ème aliéna de l’article L 143-11-1 du Code du travail, enfin les autres créances selon leur rang doivent être payés.

En cas de concours entre plusieurs créanciers de même rang, la règle prior tempore potior jure joue

C/ Les droits du créancier à l’égard du propriétaire de l’immeuble avant la réalisation de l’immeuble grevé

Le débiteur conserve une certaine liberté de manœuvre à condition toutefois de ne pas accomplir d’actes susceptibles de porter atteinte à la valeur du bien grevé. 
Certains actes accomplis par le débiteur deviennent inopposables à celui-ci, il s’agit en particulier de la perception de fruits et la constitution de baux. 
D’autres peuvent donner lieu à opposition du créancier. Il s’agit des actes accomplis par le débiteur qui ont pour conséquence de diminuer la valeur du bien grevé. Il s’agit en particulier de la transformation d’une partie de l’immeuble en meuble. Dans cette situation, le créancier est autorisé à effectuer tout acte conservatoire de sa sûreté ou de la valeur qu’elle lui affecte.
 

D/ Le droit de saisie immobilière du créancier

L’objet même d’une mesure de sûreté immobilière est de protéger le créancier en lui permettant d’obtenir la saisie forcée du bien grevé. La saisie n’est cependant possible qu’à condition de posséder un titre exécutoire et après qu’un commandement de payer ait permis au débiteur d’arrêter la poursuite en payant sa dette. 
 

Rappelons que la saisie immobilière est prévue par les articles 673 à 748 de l'ancien Code de procédure civile et par les art. 2204 à 2217 du Code civil. Les textes ayant été modifiés par la loi n' 98-46 du 23 janvier 1998 qui a inséré dans les articles 690 à 706 du Code de procédure civile ancien diverses dispositions et par la loi de 98-657 du 29 juillet 1998 6) relative à la lutte contre les exclusions publiée au J.O. du 31 Juillet 1998.

Nous examinerons les différents points qui permettent de mettre cette procédure en œuvre. 

1/ Disposer d’une créance certaine, actuelle, liquide, et exigible

Le nouveau texte du 9 juillet 1991 ne prévoit pas expressément que la créance doit être certaine.

Cependant cet élément est compris dans le titre exécutoire qui définit précisément la créance.

La créance doit être certaine, actuelle, liquide et exigible.

1/ La créance est certaine lorsque celle-ci est indiscutable et ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse.
2/ La créance doit être liquide et représenter un montant chiffré et déterminé. Il faut que l'on sache : "ce qu'il est dû et combien il est dû (CUCHE et VINCENT)".
3/ Enfin, la créance doit être exigible. Cela signifie qu'il ne peut y avoir des délais ou un terme, et que la créance doit être échue.
4/ La créance doit donc être actuelle, et ne pas être subordonnée à l'arrivée d'un événement futur.

2/ Disposer d’un titre exécutoire

L'art. 502 du nouveau Code de procédure civile dispose que "nul jugement, nul acte ne peut être mis à exécution s'il n'est revêtu de la formule exécutoire".
L'art. 3 de la loi du 9 juillet 1991 énumère les titres exécutoires.

Il s'agit essentiellement :
 

des décisions des juridictions de l'Ordre judiciaire ou de l'Ordre administratif lorsqu'elles ont force exécutoire,
les actes et jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarées exécutoires par une décision non susceptible d'un recours suspensif d'exécution,
des extraits des procès?verbaux de conciliation signés par le juge et les parties,
les actes notariés revêtus de la formule exécutoire,
le titre délivré par l'Huissier de justice en cas de non?paiement d'un chèque,
 les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement.

Les titres exécutoires qui seront évoqués présentement sont les titres privés : actes judiciaires et actes extrajudiciaires.
* Les actes judiciaires peuvent faire l'objet d'exécution : jugements et arrêts rendus par les juridictions françaises ne faisant pas l'objet d'une voie de recours ordinaire appel ou opposition, à moins que l'exécution provisoire n'ait été ordonnée.

Le seul terme générique de "jugement" sera ultérieurement utilisé pour les jugements proprement dits des juridictions de première instance, les arrêts rendus par les Cours d'appel, les sentences arbitrales exécutoires et ordonnances d'injonction de payer non susceptibles d'opposition et exécutoires.

Il appartient aux huissiers d'en assurer la notification.

Les actes extrajudiciaires sont les actes notariés reçus par acte authentique ou des actes sous seing prive qui ont fait l'objet d'un dépôt au rang des minutes du notaire.

Il convient de souligner que la loi n° 76?519 du 15 juin 1976 a organisé un marché des créances hypothécaires et a permis aux notaires de délivrer des copies exécutoires à ordre à la suite de la constitution par acte authentique d'une hypothèque ou d'un privilège immobilier spécial.

Le titre se transmet alors par voie d'endossement.

Les conditions de fond concernent également les parties à l'exécution.

3/ Conditions relatives aux parties

Le créancier d'une part, et le débiteur d'autre part, doivent remplir certaines conditions.

1. le créancier saisissant

Tout créancier peut pratiquer une saisie immobilière que sa créance soit privilégiée, hypothécaire ou chirographaire. (Application des dispositions de l'art. 2093 du Code civil, qui dispose que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.)
 

Il n'en demeure pas moins que le créancier chirographaire qui ne bénéficie pas d'inscription de privilège ou d'hypothèque a peu d'intérêt à faire pratiquer ce type de procédure. Il risque en effet de la diligenter en fonction de l'importance de sa créance au profit des créanciers inscrits qui seront payés avant lui et qui absorbent la totalité du prix de vente sans qu'il ne puisse appréhender une quelconque somme. 

Un créancier chirographaire ne bénéficiant pas du droit de suite ne pourra pas saisir l'immeuble chez le tiers détenteur. Il ne pourra procéder à la saisie immobilière qu'à l'encontre du débiteur.

Le créancier doit avoir la capacité d'ester en justice, puisque la procédure de saisie immobilière est judiciaire, et d'effectuer des actes de disposition puisqu'il s'agit d'actes d'aliénation.

Si le créancier charge un mandataire conventionnel de procéder, pour son compte à la saisie, il doit remettre une procuration particulière.

Enfin, si le saisissant est représentant légal agissant pour le compte d'un incapable, il peut exercer les actions en justice conformément à l'article 464 du Code civil, mais doit obtenir, s'il s'agit d'un tuteur, l'autorisation préalable du conseil de famille, conformément aux dispositions de l'art. 457 du Code civil.

Les créanciers dotés d'une sûreté réelle sur les immeubles ne peuvent pas pratiquer une saisie immobilière à l'encontre d'un débiteur faisant l'objet d'un redressement judiciaire ou liquidation judiciaire en vertu du principe selon lequel toutes les poursuites individuelles dans cette hypothèse sont suspendues (art. 47 de la loi du 25 janvier 1985). Une dérogation est apportée en cas de liquidation judiciaire ; les titulaires de sûretés peuvent exercer leur droit de poursuite individuelle trois mois après le jugement si le liquidateur n'a pas encore effectué la réalisation des biens grevés par leur sûreté (art. 161 de la loi du 25 janvier 1985).

Enfin le créancier poursuivant ne peut poursuivre la saisie immobilière qu'en vertu d'un titre exécutoire, pour une dette certaine et liquide (art. 2213 C. civ. et 551 C. civ.).
 

2. Le débiteur

Le débiteur doit être propriétaire ou au moins usufruitier ou nu-propriétaire d'un bien immeuble

Le débiteur saisi doit avoir la pleine capacité juridique.

Le créancier doit poursuivre la saisie immobilière si le débiteur est une personne incapable contre son représentant légal (tuteur ou administrateur légal).

Si le débiteur est un majeur en curatelle, la saisie peut être pratiquée directement contre lui, mais le curateur doit être mis en cause.

Le créancier ne pourra procéder à la vente sur saisie immobilière d'immeubles appartenant à des mineurs ou des majeurs en tutelle qu'après avoir procédé à la saisie exécution du mobilier, à moins que l'immeuble ne soit en indivision avec des personnes capables et solidairement tenues avec l'incapable.

En ce qui concerne les biens en indivision, le créancier, conformément aux termes de l'art. 815?17 alinéa 2 du Code civil, ne peut pas procéder à la saisie immobilière sur la part détenue par son débiteur, mais doit provoquer le partage, le cas échéant par voie judiciaire.

Lorsque le débiteur est décédé, la procédure de saisie immobilière est suspendue ; le créancier doit procéder à la notification du titre exécutoire à la personne ou au domicile des héritiers (ait. 877 C. civ.).

Huit jours après cette notification, la saisie pourra se poursuivre.

4/ Saisir un bien immobilier

Aux termes de l'art. 2204 du Code civil suivre l'expropriation"
 

des biens immobiliers et de leurs accessoires réputés immeubles appartenant au débiteur ;
, le créancier "peut pour-
de l'usufruit appartenant au débiteur sur les biens de même nature.

Peuvent faire l'objet d'une saisie immobilière :
 

le droit de superficie, 
le bail amphithéotique,
le bail à construction.

Sont saisissables :
 

les immeubles constitués "biens de famille"
les immeubles du domaine public;
 les immeubles appartenant aux communes ou établissement publics sauf autorisation 

préfectorale
les immeubles dotaux ;
le droit d'usage ou d'habitation.

Tous les autres immeubles par nature, peuvent faire l'objet d'une saisie immobilière.

L'article 675 du Code de procédure civile ancien, prévoit que le créancier peut provoquer simultanément l'expropriation forcée des biens immeubles appartenant à son débiteur, même situés dans plusieurs arrondissements, auquel cas un commandement sera établi pour chaque immeuble.

Les immeubles par destination sont définis par l'art. 524 alinéa 1 du Code civil. Ce sont les biens meubles que le propriétaire d'un fonds y a placés pour le service et l'exploitation de ce fonds. Ces immeubles par destination peuvent être saisis avec l'immeuble qu'ils desservent et dont ils sont l'accessoire. Une dérogation est apportée par l'art. 2092?2 du Code civil, qui dispose que:

"Les immeubles par destination ne peuvent être saisis indépendamment de l'immeuble que pour le paiement de leur prix, "

Ainsi, un immeuble par destination détaché du fonds auquel il avait été affecté peut faire l'objet d'une saisie exécution, par exemple une sculpture ? immeuble par destination ? dans l'hypothèse où elle est détachée de la construction.

5/ Respecter une certaine procédure

Seront étudiées successivement :
 

la procédure de droit commun contre le débiteur; 
 la procédure de saisie sur le tiers détenteur; 
les incidents de saisie immobilière; 
institutions d'un nouveau droit de préemption.

a) Procédure de droit commun contre le débiteur.

Cette procédure est diligentée par l'avocat qui doit se faire remettre par le créancier le titre exécutoire et un pouvoir spécial nécessaire à l'huissier de justice pour délivrer le commandement L'avocat réunira tous les documents nécessaires à la rédaction du cahier des charges.

La mise à prix est fixée par le créancier saisissant qui pourra être déclaré adjudicataire pour cette mise à prix, à défaut d'enchères (art. 706 ancien C. pr. civ.)

La loi du 23 janvier 1998 a complété les dispositions des art. 690 à 706 de l'ancien Code de procédure civile en envisageant la possibilité de demander un changement de la mise à prix du logement principal du débiteur tranchant la contestation en tenant compte de la valeur vénale de l'immeuble ainsi que de conditions du marché, après le cas échéant consultation en expertise.

Le premier acte de procédure délivré en vertu du titre exécutoire est le commandement de saisie immobilière, en tête duquel est reproduit la copie du pouvoir spécial donné à l'huissier et la matrice du rôle de la contribution foncière pour les biens à saisir

Le commandement doit à peine de nullité contenir les éléments énumérés par l'art. 673 de l'ancien Code de procédure civil modifié par la loi du 23 janvier 1998. Le créancier aura intérêt à connaître la valeur réelle de l'immeuble saisi et pourra faire établir un procès-verbal de description conformément aux dispositions de l'art 673 alinéas 3 et 4, en sollicitant du juge par voie de requête, la désignation d'un huissier pour établir ce procès-verbal de description.

Celui-ci sera nécessaire au moment de la vente afin de faire connaître aux amateurs la situation exacte de l'immeuble notamment sa composition, son agencement, les superficies, l'état l'immeuble, voire ses conditions d'occupation.

Dès l'expiration du délai fixé pour le paiement, le commandement pourra être publié à la Conservation des hypothèques dont dépend l'immeuble et devra en tout état de cause l'être moins de 90 jours après sa date ; à défaut, il conviendra de le réitérer.

Le commandement vaudra saisie dès la date de sa publication

L'avocat devra 20 jours après la date du commandement, requérir auprès du Conservateur des hypothèques, un état des créanciers inscrits et des documents publiés du chef de la partie saisie et de l'ancien propriétaire si nécessaire.

Le commandement cessera de produire ses effets, si aucune adjudication n'est intervenue dans les trois ans de sa publication à moins qu'un jugement prorogeant les effets du commande n'ait été obtenu et publié à la conservation des hypothèque  avant expiration de ce délai triennal.

Le cahier des charges sera déposé dans les 40 jours au plus tard après la publication au Bureau des hypothèques à peine de déchéance.

Une sommation sera régularisée au saisi à personne ou à domicile et aux créanciers inscrits sur l'état délivré par la Conservation des hypothèques, aux vendeurs antérieurs non payés, et aux co-échangistes, ou aux personnes ayant le droit d'exercer une poursuite de folle enchère, dans la huitaine du dépôt du cahier des charges d'avoir à faire insérer par ministère d'avocat si bon leur semble leurs dires et observations, au plus tard trois jours avant l'audience éventuelle, à peine de déchéance et de comparaître à cette audience éventuelle et à l'audience d'adjudication ou cinq jours avant si un moyen de nullité est soulevé.

Le cahier des charges comporte un certain nombre de mentions obligatoires.

Une audience éventuelle précède l'audience d'adjudication. Elle est destinée à examiner les dires et observations qui pourraient être formulés au sujet du cahier des charges. C'est la première audience utile après le 30ème jour qui suit la dernière des sommations auquel s'ajoutent les délais de distance et de signification à l'étranger et dans les départements et territoires d'outre?mer.

L'adjudication doit avoir lieu impérativement entre le 30ème et le 60ème  jour après l'audience éventuelle.

L'avocat du créancier devra dans le délai de huitaine à compter de la dernière des sommations adresser les originaux de ces dernières à la Conservation des hypothèques pour que mention en soit effectuée.

Ce délai est prescrit à peine de déchéance même si aucun préjudice n'a été causé 7).

La publicité est ensuite effectuée dans les 30 jours au plus tôt et quinze jours au plus tard avant l'adjudication sous forme d'une annonce dans un journal d'annonces légales et l'apposition d'affiches en forme de placard attestées par un procès?verbal d'huissier de justice.

Un art. 697 a été rétabli dans l'ancien Code de procédure civile par la loi du 29 juillet 1998 et prévoit "que l'adjudication est poursuivie après une large publicité visant à permettre l'information de plus grand nombre d'enchérisseurs possibles"

L'art. 111 de la loi du 29 juillet 1998 a ensuite abrogé l'article 696 et les art. 698 à 700 du Code de procédure civile ancien.

Ces dispositions rentreront en application à la date d'entrée en vigueur d'un décret en Conseil d'Etat, pas encore intervenu à la date de rédaction de ces lignes.

Le juge peut restreindre la publicité ou autoriser une publicité supplémentaire en fonction de la nature ou de la valeur des biens saisis.

L'avocat du poursuivant devra rédiger un dire relatant les formalités postérieures à l'audience éventuelle et le déposer au greffe.

L'avocat poursuivant à l'audience d'adjudication requiert du Tribunal la mise en vente.

Les enchères sont portées par les avocats qui doivent s'assurer de la solvabilité des enchérisseurs et devront accomplir, s'ils sont adjudicataires, les formalités postérieures à l'adjudication.

Toute personne peut dans les dix jours qui suivent l'adjudication former une surenchère par ministère d'avocat à condition qu'elle représente un dixième au moins du prix principal de la vente.

La surenchère doit dans les cinq jours de sa date, à peine de déchéance, être dénoncée aux avocats de l'adjudicataire, du poursuivant et de la partie saisie, et dans un nouveau délai de cinq jours à compter de ces dénonciations, celles-ci doivent être mentionnées à la suite de la surenchère sous forme d'un dire déposé au greffe du Tribunal.

La dénonciation de surenchère contient assignation pour la première audience utile qui suit l'expiration d'un délai de vingt jours à l'effet de faire prononcer la validité de la surenchère au cas où elle serait contestée et fixer en même temps la date de la nouvelle adjudication sur nouvelle mise à prix prenant en compte la surenchère.

La contestation de la surenchère se fait pas conclusions réitérées par un dire cinq jours au moins avant l'audience éventuelle par l'intermédiaire d'un avocat.

Si aucune contestation n'intervient, une nouvelle publicité est faite.

L'adjudicataire doit respecter les clauses du cahier des charges et payer le prix dans le délai fixé par celui-ci.

A défaut de respect des clauses et conditions de l'adjudication, le poursuivant peut poursuivre la revente sur folle enchère.

Il convient de distinguer la poursuite de folle enchère avant la délivrance de la copie exécutoire du jugement d'adjudication ou après la délivrance de celle-ci.

Avant la délivrance de la copie exécutoire du jugement d'adjudication, le poursuivant fera sommation à l'adjudicataire par acte d'avocat à avocat d'avoir à justifier de l'exécution des clauses du cahier des charges et requerra du greffier un certificat qu'il signifiera à l'adjudicataire par exploit d'huissier avec commandement de satisfaire aux clauses et conditions de l'adjudication. Sommation sera ensuite délivrée au moins quinze jours avant la date de sa première adjudication.

Quinze jours avant cette date le poursuivant fera sommation au saisi, au saisissant et au créancier qui avaient été appelés lors de la première adjudication.

Une nouvelle mise à prix sera fixée par le poursuivant et cinq jours après la signification du certificat il procédera à la même publicité que pour la première adjudication.

Lorsque la folle enchère est poursuivie après la délivrance de la copie exécutoire du jugement d'adjudication, sommation est faite à l'adjudicataire par acte d'avocat à avocat d'avoir à respecter les clauses et conditions de l'adjudication puis, sans délai, le poursuivant requiert du greffier la délivrance de l'extrait en forme exécutoire du jugement d'adjudication.

Après est signifié un commandement avec sommation de comparaître à l'audience d'adjudication.

Cinq jours après cette signification le poursuivant fait procéder à la publicité de la revente et sommation d'assister aux mêmes personnes que dans l'hypothèse précédente.

b) Procédure concernant la saisie sur tiers détenteur.

La saisie immobilière sur tiers détenteur est poursuivie contre toute personne "qui détient par un titre non précaire la totalité ou une partie du fonds grevé du privilège ou de l'hypothèque sans être obligé personnellement envers le créancier au paiement de la dette" 8). Il peut s'agir d'acquéreur à titre onéreux, de légataire particulier, de donataire.

Cette saisie peut également être pratiquée contre une caution réelle qui a consenti une hypothèque sur son immeuble pour garantir la dette du débiteur sans être elle?même tenue au paiement de celle-ci.

Ainsi la caution hypothécaire non solidaire ainsi que l'acquéreur qui n'a pas purgé l'hypothèque, se trouvent poursuivis par un créancier de leur vendeur, inscrit et non désintéressé.

Le déroulement de cette procédure est spécifique: le créancier poursuivant délivrera à son débiteur un commandement de payer conformément aux dispositions de l'art. 673 de l'ancien Code de procédure civile.

Postérieurement à la délivrance du commandement, sommation de payer ou de délaisser l'immeuble prévue par l'ait. 2169 du Code civil sera régularisée ; le commandement peut être concomitant à la sommation.

Le commandement et la sommation seront ensuite publiés aux hypothèques et la procédure se poursuivra dans les mêmes conditions qu’à l'encontre du débiteur saisi.

c) Les incidents de la saisie immobilière.

Les incidents de la saisie immobilière sont aux termes d'une jurisprudence devenue constante de la Cour de cassation: "Les contestations nées de la procédure de saisie et qui s'y réfèrent directement".

Les articles L 718 et suivants de l'ancien Code de procédure réglementent la procédure afférente à ces incidents.

Il convient d'ores et déjà de préciser que l'opposition au commandement de saisie si elle est régularisée antérieurement à la publication du commandement de saisie immobilière, à la Conservation des hypothèques constitue non pas un incident de saisie immobilière, mais une procédure dont le juge du fond doit connaître.

Par contre, si l'opposition au commandement a été régularisée postérieurement à la publication du commandement, cette opposition a un caractère d'incident de saisie immobilière9)

Cependant la jurisprudence est devenue fluctuante sur ce point.

Le Tribunal de grande instance dans le ressort duquel est situé l'immeuble saisi est compétent pour statuer sur ce type de litige.

Les incidents doivent être soulevés au plus tard trois jours avant l'audience éventuelle et dans certains cas cinq jours avant cette audience.

L'art. 731 du Code de procédure civile dispose "Que les jugements et arrêts rendus par défaut en matière d'incidents de saisie immobilière ne seront pas susceptibles d'opposition. L'appel ne sera recevable qu'à l'égard des jugements qui auront statué sur des moyens de fond, tiré de l'incapacité de l'une des parties, de la propriété, de l'insaisissabilité et de l'inaliénabilité des biens saisis".

Les principaux incidents sont outre l'opposition à commandement le concours de plusieurs saisies, la subrogation dans les poursuites, la demande en distraction des immeubles saisis, les nullités de la procédure de saisie, les demandes de sursis et la conversion en vente volontaire.

1) Concours de plusieurs saisies

Plusieurs créanciers saisissants ont pu faire publier des commandements du chef de la même partie saisie.

L'article 680 du Code de procédure civile dispose que lorsque le deuxième commandement est présenté à la conservation des hypothèques pour y être publié, le conservateur ne le publie pas et le mentionnera en marge de la publication du premier. Dans cette hypothèse, la radiation de la saisie ne pourra être opérée sans le consentement des créanciers saisissants postérieurs ainsi révélés. Le deuxième saisissant pourra le cas échéant demander la subrogation dans les poursuites et effectuer ensuite la saisie immobilière, lorsque le Tribunal aura rendu son jugement. Pour ce faire, il devra au préalable huit jours avant d'intenter l'action de demande de subrogation, délivrer une sommation.

Lorsque la seconde saisie porte non seulement sur l'immeuble de la première saisie, mais aussi sur d'autres immeubles, dans la mesure où ceux?ci sont situés dans le même ressort de la conservation des hypothèques, l'article L 720 de l'ancien Code de procédure civile prévoit la publication du deuxième commandement pour les biens qui ne sont pas compris dans le premier commandement.

Dans le cas de cette saisie plus ample, le second saisissant doit avant l'audience éventuelle dénoncer au premier saisissant son commandement publié.

Le premier saisissant, compte tenu de la jonction, poursuivra sur les deux saisies, à condition que celles-ci se trouvent dans le même état de procédure. Si ce n'est pas le cas, il surseoira à la première poursuite et suivra sur la deuxième, jusqu'à ce que dans les deux procédures soient au même degré. Il portera la saisie devenue unique par l'effet de la jonction devant le Tribunal de la première saisie.

La demande de jonction doit être faite avant l'audience éventuelle.

Si le premier saisissant est négligent, la subrogation dans les poursuites pourra être demandée par le deuxième saisissant conformément aux dispositions de l'art 721 du Code de procédure civile.

2) Subrogation dans les poursuites.

La subrogation est prévue par l'art. 722, alinéa 3 de l'ancien Code de procédure civile.

Cette modification permet de remédier à une éventuelle collusion entre le créancier initial et le débiteur ou aux différentes causes de retard dues à la négligence d'un créancier ou au retard de l'accomplissement d'une formalité.

Un créancier ne pourra demander la subrogation que huit jours, après une sommation de continuer les poursuites faites par acte d'avocat à avocat, aux créanciers dont les commandements, ont été antérieurement mentionnés au Bureau des hypothèques.

Cette subrogation sera demandée au Tribunal sous la forme d’un incident de saisie. Elle permettra au demandeur à la subrogation d'être substitué au premier poursuivant peu diligent, afin de permettre de reprendre la procédure.

3) La demande en distraction des immeubles saisis.

Cet incident est prévu par l'art. 729 de l'ancien Code de procédure civile.

La distraction permet à un tiers propriétaire réel de l'immeuble de s'opposer à la vente et de former une action en revendication

Seuls les tiers peuvent effectuer cette demande à l'exclusion du saisi, du tiers détenteur et des créanciers.

S'ils sont admis, la poursuite pourra être reprise à partir du dernier acte valable et les délais pour accomplir les actes suivants, pourront à dater de la signification du jugement ou de l'arrêt qui aura définitivement statué sur la nullité (art. 727 ancien C. pr. civ.22

Cette demande est formée contre le créancier saisissant et contre le débiteur saisi (art. 725 et 726 ancien C. pr. civ.).

Ces demandes peuvent être formées jusqu'au jour de l'audience d'adjudication et même à cette audience (art. 729 ancien).

4) Les nullités de la procédure de saisie.

Il s'agit des incidents visant le non?respect de la procédure de saisie immobilière et plus particulièrement les vices de forme.

Il convient de préciser qu'aux termes de l'art. 115 du nouveau Code de procédure civile, la nullité est : "couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief'.

Les moyens de nullité peuvent être également des moyens de fond qui devront être soulevés à peine de déchéance par un "dire" annexé au cahier des charges cinq jours au plus tard avant le jour fixé pour l'audience éventuelle.

L'art. 728 de l'ancien Code de procédure civile dispose: "Que pour les nullités postérieures à l'audience éventuelle, elles devront être soulevées à peine de déchéance cinq jours avant l'audience d'adjudication".

S'ils sont admis, la poursuite pourra être reprise à partir du dernier acte valable et les délais pour accomplir les actes suivants, pourront à dater de la signification du jugement ou de l'arrêt qui aura définitivement statué sur la nullité (art. 727 ancien C. pr. civ.)

L’article 728 de l’ancien code de procédure civile dispose « que pour les nullités postérieures à l’audience éventuelle, elles devront être soulevées à peine de déchéance cinq jours avant l’audience d’adjudication »

5) Demandes de sursis à adjudication.

La demande de délai formée sur le fondement de l'art. 1244 du code civil, soit par le saisi, soit par un créancier en vertu de l'art. 1166 du même code, entraîne comme conséquence le sursis à l'adjudication, les délais de grâce accordés interrompant les délais de procédure de saisie immobilière.

Cette demande est formée devant le juge des référés, le juge de l'exécution ou par voie d'incident, mais avant la délivrance des sommations prévues à l'article 689 de l'ancien Code de procédure civile

Postérieurement, cette demande fondée sur l'art. 1244 du Code Civil ne sera plus recevable et seul pourra être octroyé par le Tribunal, en sa Chambre des saisies immobilières, un délai conformément aux dispositions de l'art. 703 du Code de procédure civile, ancien qui prévoit que :

"L'adjudication peut être remise sur la demande du poursuivant, de l'un des créanciers inscrits, de la partie saisie ou de la commission de surendettement des particuliers, mais seulement pour causes graves et dûment justifiées. Antérieurement à la loi du 29 juillet 1998, la durée de cette remise était fixée à 60 jours, de nouveaux délais ne pouvant être accordés que pour cause de force majeure. La nouvelle loi en son article 106, a fixé à 4 mois le délai de la remise. La demande du délai de remise de l'adjudication peut être formée auprès de juge, par la partie saisie, poursuivant ou l'un des créanciers inscrits, mais aussi, depuis la loi du 23 janvier 1998 par la commission de surendettement et en cas d'urgence par le président de la commission du surendettement, son délégué ou le représentant de la Banque de France (art. L 331?5 C. consommation). L'incident à peine de déchéance devra être introduit au moins cinq jours avant le jour fixé pour l'adjudication ".

Ainsi, postérieurement aux sommations de l'article 689 du Code de procédure civile ancien, la demande aux fins de délai, ne sera plus recevable10) .

Peuvent être également déclarés recevables, les incidents de demande de sursis à la vente introduits par le tiers détenteur, en vertu de l'art. 2170 du Code civil, s'il existe d'autres immeubles appartenant au débiteur et hypothéqués pour la même dette.

Le débiteur peut aussi en la forme des incidents de saisie, formuler une demande de sursis aux poursuites sur certains immeubles si les prix de vente des autres sont suffisants pour désintéresser les créanciers (art. 676 ancien).

L'art. 2112 du Code civil permet encore au débiteur de former un incident s'il justifie par baux authentiques que le revenu net et libre de ses immeubles pendant une année suffit à effectuer le paiement de la dette en capital, intérêts et frais, et s'il en offre la délégation au créancier.

Une autre possibilité de sursis aux poursuites de saisie immobilière existe en cas de demande en résolution de vente pour défaut de paiement du prix ou de poursuites de folle enchère (art. 695 ancien).

6) Conversion de la saisie immobilière en vente volontaire aux enchères publiques.

La conversion est la possibilité de transformer une vente forcée sur saisie en vente volontaire.

Après la publication du commandement le débiteur saisi pourra demander que l'adjudication soit faite aux enchères en Justice ou devant notaire.

Lorsque la partie saisie confiera à son avocat les titres de propriété, celui?ci vérifiera les conditions de demande de conversion, et notamment s'il n'existe pas quelque action résolutoire de nature à empêcher cette procédure.

En cas d'accord entre les parties, la conversion sera prononcée par simple ordonnance sur requête collective du saisissant et du saisi signée par leurs avocats et présentée au Tribunal de la situation des biens saisis.

A défaut, le saisi appellera le saisissant devant le Tribunal par acte d'avocat à avocat à l'une des audiences éventuelles prévues pour les incidents de saisie. Seule la signification de cet acte arrêtera la procédure de saisie immobilière (art. 745).

L'ordonnance ou le jugement de conversion doit être mentionné au Bureau des hypothèques en marge de la publication du commandement de saisie.

Si la décision de conversion de saisie en vente volontaire intervient antérieurement aux sommations de prendre communication du cahier des charges, prévues par l'art. 689, l'avocat qui poursuivra la vente sur conversion effectuera la signification prévue par l'article 748, trente jours au moins avant l'adjudication.

Si la décision de conversion est postérieure aux sommations prescrites par l'article 689 de l'ancien Code de procédure civile, ces sommations ne seront pas renouvelées.

Le dépôt du cahier des charges s'il n'a pas été préalablement effectué avant la décision de conversion sera régularisé au greffe du Tribunal trente jours au moins avant la date fixée pour l'adjudication.

Il convient de se reporter aux formules de publicité habituelles concernant la procédure ordinaire.

En l'absence d'enchères lors de la vente sur conversion, il conviendra de requérir un jugement de baisse de mise à prix, le créancier poursuivant n'étant pas dans ce cas déclaré adjudicataire.

La publication du jugement d'adjudication sur conversion purge les hypothèques.

L'art. 108 de la loi du 29 juillet 1998 a créé un chapitre VI du titre 1" du livre VI du Code de la construction et de l'habitation ; elle a institué un droit de préemption au profit de la commune du lieu de situation de l'immeuble en cas de saisie immobilière portant sur la résidence principale du saisi, à la condition qu'il remplisse les conditions de ressources pour l'attribution d'un logement à loyer modéré.

La distribution des fonds détenus par l'organisme habilité à les recevoir, interviendra dans le cadre de la procédure d'ordre qui ne sera pas traitée dans cette étude.

Si la procédure de saisie immobilière parait extrêmement efficace, il n'en demeure pas moins que la procédure d'ordre consécutive est actuellement et administrativement longue.

Des réformes sont envisagées sur ce point.
 

IV Les difficultés liées aux garanties transfrontalières.

1/ La sûreté réelle immobilière et la créance garantie peuvent-elles relever de deux ordres juridiques différents ?

La loi compétente en matière de sûreté réelle se détermine généralement en distinguant le droit réel lui-même de sa source. Le premier est soumis à la loi du lieu de situation ( lex rei sitae). La cause de la sûreté est régie soit par la lex contractus si la source est contractuelle, soit par la lex fori s’il s’agit d’un jugement, soit enfin si la sûreté a une origine légale par la loi qui gouverne le rapport juridique auquel la garantie est légalement attaché. 

Cette distinction ne joue toutefois que dans la mesure où l’on cherche à apprécier les conditions d’existence de la sûreté. Une double vérification s’impose alors. Mais s’il est question de se prononcer sur les effets de la sûreté, la compétence exclusive de la lex rei sitae est, en général, admise. 

Ainsi pour un contrat de prêt garanti par une hypothèque, le prêt est soumis à l’ordre juridique choisi par les parties ( principe d’autonomie de la volonté). Quant à l’hypothèque, elle sera soumis à l’ordre juridique du lieu où est situé l’immeuble ( lex rei sitae)

Ces principes ne favorisent pas l’efficacité des sûretés. Ils aboutissent à remettre en cause des sûretés étrangères valablement consenties et à méconnaître ainsi la volonté des parties.

D’autant qu’en matière d’hypothèque, une disposition est sur le plan des principes particulièrement sévère. L’article 2128 du CCIv dispose «  les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d’hypothèque sur les biens en France s’il n’y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités ». Il en résulte que le contrat ne peut être passé hors de France, même devant notaire étranger. Les notaires français jouissent donc d’un monopole international pour la rédaction des actes constitutifs d’immeubles sis en France. Ce monopole est cependant d’interprétation strict. Il ne joue que pour les hypothèques conventionnelles immobilières.

Les sûretés légales et judiciaires sont elles aussi soumises au principe de la loi de situation lex rei sitae

Cette force donnée à la lex rei sitae en matière d’hypothèque aboutit à des solutions dommageables. Ainsi un contrat passé à l’étranger dans les formes en vigueur au lieu de la conclusion est impuissant à constituer hypothèque sur un immeuble sis en France. Il y a là exception à la règle locus regit actum en faveur de la lex rei sitae

Précisons toutefois que ce principe de la lex rei sitae qui vaut en matière de sûreté réelle immobilière peut avantager le créancier. Ainsi dans une situation proche de celle qui nous intéresse, il a été admis qu’une hypothèque judiciaire conservatoire pouvait être demandée par un créancier étranger sur un immeuble sis en France et que c’était alors la loi française qui s’appliquait pour déterminer si la créance était fondée en son principe11) , le juge français étant évidemment compétent pour autoriser la mesure, et le faisant parfois alors même que le principe de la créance était contesté dans un procès en cours à l’étranger 12). La solution peut choquer mais elle assure l’efficacité des droits du créancier, qui, sans cela, risquerait de devoir attendre d’avoir obtenu condamnation à l’étranger, voire d’être bénéficiaire d’un jugement revêtu de l’exequatur.

C’est également par soucis de protection des droits des créanciers que l’élément étranger est accueilli dans un jugement de procédure collective –malgré le principe de territorialité de la faillite. La jurisprudence ouvre le droit de déclarer sa créance dans une procédure collective ouverte en France à tout créancier même étranger13)

2/ Peut-on enregistrer au registre foncier les documents d’un notaire étranger ?

Les notaires français jouissent d’un monopole international pour la rédaction des actes constitutifs d’immeubles sis en France. ( article 2128 du code civil). Ce monopole est cependant d’interprétation strict. Il ne joue que pour les hypothèques conventionnelles immobilières.

Il en résulte que le contrat ne peut être passé hors de France, même devant notaire étranger. 

Cette règle a fait l’objet de certaines atténuations qui en minimisent aujourd’hui la portée. Le monopole des notaires français cède en cas de réserves des traités internationaux plus favorables. Il est également possible à des parties françaises de recourir à leur consul, de déposer l’acte au rang des minutes d’un notaire français, ou de lui faire donner par un tribunal français l’exequatur s’il comporte les mêmes mentions qu’un contrat français, est légalisé par un fonctionnaire du ministère des affaires étrangères et est accompagné d’une traduction officielle.

 


1)  Cour de Cassation, Chambre réunie, 5 décembre 1907

2)  Cour de Cassation, Civile 1ère, 26 Juin 1984.

3)  Cour de Cassation , 28 Octobre 1982, Bull Civ II, n°137 – pour l’hypothèque judiciaire conservatoire ;
 Cour de Cassation, Civ 1ère, 9 mars 1977, JCP 1978, II, 18977, note Goubeaux – pour la radiation des autres inscriptions

4)  Cour de Cassation, 3ème chambre civile, 18 mars 1974 : Bull.Civ III n°126
 Cour de Cassation, chambre commerciale, 7 décembre 1981 : Bull.Civ. IV n°427

5)  Cour de Cassation, 3ème chambre civile, 16 Juillet 1987, Bull.civ n°145

6)  Gaz PaL 25 août 1998, bull. lég. n° 19

7)  Cass. civ. 12 mars 1990, Bull. civ. 2 n° 57

8)  Baudry Lacantinerie 6° édition, livre 3, rubrique 1737

9)  Cass. civ. 21 janvier 1976, Bull. civ. 2 N 20

10)  Cass. 4 février 1965, Gaz? Pal. 1965.1264 ; Cass. civ. 4 janvier 1979, Ga7, PaL 6 mai 1979

11)  Cass Civ. 1ère , 31 Janvier 1984, Bull.Civ.I n°39

12)  Cass. Civ 1ère, 6 décembre 1989, Bull.Civ.I n°378 p254

13)  Cass. Commerciale, 19 Janvier 1988, Bull Civ IV n°47 p33

 


 
 
 
 







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