Bruxelles le
27.2.2001
« The third real estate forum :
Mortgage Lending in Europe »
by Jean-Jacques Masquelin, Avocat au
Barreau de Bruxelles
avec la collaboration de Sophie
Borsu, Avocat au barreau de Bruxelles
LAW OF LAND
REGISTRATION AND MORTGAGES
IN BELGIUM
WARNING: the
material contained in these notes is a simplified guide to some of the major
topics in land registration and mortgage law of Belgium. It is not intended
as a substitute for legal advice on individual transactions, and does not
necessarily stand on its own. Whilst the contents are believed to be
correct, the author cannot accept any responsibility for errors or omissions.
Colloque du 29 mars 2001 à
Wiesbaden relatif au
crédit hypothécaire en Europe
Sophie BORSU
Avocat au barreau de Bruxelles
Cabinet d’avocats MASQUELIN
Membre EUROJURIS INTERNATIONAL
1. Le marché de l’immobilier et
la sécurité juridique
Ou est tenu le registre ? Qui tient le
registre ? Comment est organisé le registre ? Quelles sont les informations
contenues au registre ? Quels sont les effets d’une inscription au registre
? Comment procéder à une inscription ? Existe-t-il un recours contre les
dispositions et les décisions de l’organe chargé de la tenue du registre ?
Avant d’analyser comment un créancier peut
prendre une sûreté immobilière pour garantir sa créance ou procéder à
l’exécution forcée sur les biens immobiliers il est primordial de voir
comment le créancier peut être informé de l’existence de biens immobiliers
appartenant à son débiteur et comment il peut déterminer le droit de son
débiteur sur des biens immobiliers.
1.
L’administration du cadastre
En Belgique l’administration cadastrale
collationne sur tout le territoire du pays les informations relatives à la
nature, la superficie, la forme des biens immobiliers. Elle groupe ces
informations par propriétaire et les reproduit sur des plans, des registres,
microfiches, etc… Par ailleurs, l'administration du cadastre a un rôle
fiscal puisqu'elle estime le revenu cadastral des immeubles et procède aux "péréquations"
(adaptations périodiques) de ce revenu cadastral. Il y a une administration
centrale qui se trouve à Bruxelles et des directions provinciales dans
chaque province.
Les documents
cadastraux sont :
- |
le plan cadastral : Il constitue la
reproduction graphique sur plan des parcelles cadastrales et des
constructions qui s’y trouvent érigées avec mention de la section
cadastrale et du numéro cadastral (la superficie des terrains n’y est pas
mentionnée) |
- |
la matrice cadastrale : Il s’agit de
la liste qui est élaborée par commune ou par subdivision cadastrale dans
laquelle tous les biens immobiliers sont repris par propriétaire et sous
un numéro d'article particulier. Ils y sont repris avec les mentions
suivantes : la situation, la dénomination cadastrale ou locale, le nom de
la rue, la section, le numéro, la superficie, le montant du revenu
cadastral et la date du dernier transfert de propriété. |
- |
Les extraits des documents cadastraux
: ce sont des informations écrites qui peuvent être obtenues auprès des
directions cadastrales moyennant paiement et introduction d’un formulaire
de demande (le formulaire 434) |
- |
Les informations verbales : sont
celles que l’on peut obtenir soit auprès de l’administration cadastrale,
soit auprès des autorités communales. Il arrive que ces informations
soient payantes |
Il existe un retard important dans
l’enregistrement des informations par l’administration cadastrale de sorte
que les informations qui sont transmises par l’administration ne peuvent pas
être considérées comme preuve absolue de propriété d’un bien immobilier. Ces
informations doivent donc être considérées comme simplement informatives.
Lorsque l’on connaît les données
cadastrales d’un bien immobilier, la section et le numéro, il est possible,
en s’adressant à l’administration cadastrale, de connaître le nom et
l’adresse du propriétaire.
2.
L’administration de l’enregistrement
En vertu de l’article 13 de la loi du 10
octobre 1913, les receveurs de l’enregistrement et des droits de succession
sont tenus de faire connaître, à la demande de tout intéressé, les titres de
propriété des biens immeubles situés dans le ressort de leur bureau. Le
bureau compétent sera donc celui du lieu de la situation des biens. Les
frais de consultation ne sont pas très élevés (quelques centaines de francs
belges). Les renseignements que l’on peut y obtenir sont toutes les
opérations qui ont été soumises à la formalité de l’enregistrement ou qui
ont fait l’objet d’une déclaration de succession. Le receveur est donc le
seul qui peut fournir toute la liste des actes en rapport avec un immeuble.
L’administration indiquera donc :
- |
toutes les mutations entre vifs pour
une période déterminée (vente échange dation en paiement , partage) ou à
titre gratuit (donation), |
- |
tous les actes, qu’ils soient
translatifs ou déclaratifs de propriété |
- |
les actes de servitude ainsi que les
renonciations à celles-ci. |
- |
Les jugements tenant lieu de
convention ou de titre pour la transmission de droits réels,… |
L’administration indiquera tous les actes
authentiques concernant l’immeuble en question, leur date et le nom du
notaire qui les a reçus. L’administration pourra donner le nom de tous les
propriétaires qui se sont succédés, de même que celui de tous ceux qui ont
exercé un démembrement du droit de propriété (usufruit, nue-propriété) Elle
indiquera également le nom de ceux qui auraient conclu, à propos du bien en
question, une cession de mitoyenneté, un contrat de bail, un contrat
d’emphytéose1) ou un commodat2)
.
Ces renseignements ne présentent pas les
garanties attachées aux titres remis aux particuliers pour faire foi des
conventions ni à celles dérivant des certificats hypothécaires. Ils doivent
donc être contrôlés.
3. La
conservation des hypothèques
La retranscription de tous les actes
authentiques portant transfert de biens immobiliers (vente partage, échange
ou donation) ainsi que l’inscription des hypothèques et autres sûretés
réelles qui pourraient grever un bien immobilier sont assurées par le bureau
des hypothèques. C’est donc au bureau des hypothèques que l’on pourra savoir
si un bien est grevé ou non d’une hypothèque. Le conservateur des
hypothèques émet des attestations qui relatent de manière succincte la
situation d’un bien immeuble quant aux sûretés dont il pourrait faire
l’objet.
Le système de classement des informations est
nominatif. Il faut donc connaître le nom du propriétaire pour pouvoir
demander des informations au conservateur des hypothèques (informations
disponibles à l’administration du cadastre). Il y a un bureau des
hypothèques par province.
En fait la loi du 16 décembre 1851 sur la
révision du régime hypothécaire a prévu trois formes de publicité :
- |
la transcription : qui consiste en la
copie littérale dans le registre ad hoc de tous les actes entre vifs,
translatifs ou déclaratifs de droits réels autres que les privilèges et
hypothèques |
- |
l’inscription : il s’agit d’une
formalité à laquelle sont soumis certains privilèges immobiliers et les
hypothèques. L’inscription consiste à copier, dans le registre ad hoc un
bordereau dressé par le requérant, contenant une analyse substantielle de
l’acte à publier, dont l’expédition authentique doit être produite devant
le conservateur. |
- |
La mention marginale : dans le
registre de transcription ou d’inscription, une marge en blanc est
réservée. Elle est destinée à recevoir certaines mentions marginales. |
Le conservateur doit tenir trois registres de
formalités :
- |
le registre de transcription
|
- |
le registre d’inscription
|
- |
le registre de dépôt. Ce registre est
essentiel car il fixe le moment de la remise des pièces au conservateur. |
En effet, chaque pièce qui doit être publiée
est inscrite au registre de dépôt sous un numéro qui fixe l’ordre de
préférence entre les titres successivement publiés. Lorsque plusieurs titres
ont été présentés le même jour à la conservation des hypothèques, la
préférence se détermine d’après la date de ces titres. Pour les titres ayant
la même date, la préférence se détermine d’après le numéro d’ordre sous
lequel la remise des titres est mentionnée au registre des dépôts.
Le conservateur doit enfin tenir un
registre de manutention appelé le répertoire au nom des propriétaires grevés
dans lequel figure une analyse succincte de tous les actes rendus public,
avec l'indication du registre où l'acte est publié et de son numéro d'ordre.
Dans chaque bureau il existe aussi une table alphabétique des personnes au
nom desquelles une publication a été faite avec renvoi au répertoire.
La publicité des actes a pour effet de les
rendre opposables aux tiers, elle ne couvre pas les vices de fond de l’acte
en question, elle se borne à informer le tiers de l’existence de l’acte,
sans rien ajouter à sa valeur propre.
La publicité de ces actes est essentielle
à la sécurité juridique des transactions et du crédit immobilier. Les
charges qui grèvent un immeuble doivent être connues. Le conservateur des
hypothèques est personnellement responsable à l’égard des tiers qui auraient
été trompés par une erreur ou une omission dans la tenue des registres ou la
délivrance de certificats inexacts ou incomplets
3).
Le conservateur des hypothèques est un fonctionnaire public qui relève de
l’administration de l’enregistrement et des domaines. Il bénéficie d’un
statut particulier, c’est à dire qu’il est comptable de l’Etat (chargé de
percevoir les impôts afférents aux formalités de publicité) mais il est
aussi un officier public qui (comme un notaire) est rémunéré par le public
suivant une taxation prévue par la loi et il agit sous sa propre
responsabilité sans engager l’Etat.
Dans la pratique, ce sont en principe les
notaires qui font les recherches permettant de déterminer quel est le droit
de qui sur quel bien immeuble. Le public n’a pas accès direct aux registres
du conservateur, qu’il ne peut consulter. Toute personne désireuse de
connaître les hypothèques qui grèvent un bien adressera au conservateur une
réquisition écrite (cfr en annexe modèle de réquisition écrite) à laquelle
celui-ci réservera suite en délivrant un extrait du registre appelé état de
charges (ou, en l’absence d’hypothèque, un certificat négatif). La
réquisition indiquera l’identité du propriétaire de l’immeuble (cfr.
certificats en annexe).
Par ailleurs c’est le notaire qui
généralement fera procéder aux formalités de publicité.
Le système belge de publicité hypothécaire
vient de connaître une profonde modification puisque depuis le 1.1.2001 est
entré en vigueur la loi du 9 février 1995 et l’arrêté royal du 12 décembre
2000 qui prévoit que les registres sont tenus sur support informatique.
Très récemment encore, les transcriptions
d’actes étaient encore effectuées manuellement dans les registres de la
conservation ! Depuis le 1.1.2001 les actes sont scannés et les registres
sont tenus sur supports informatiques. Avant l’entrée en vigueur de cette
loi les actes qui devaient être transcrit n’étaient bien souvent restitués
au Notaire qu’après un délai de 6 mois. Ce délai est actuellement réduit à
une quinzaine de jours.
Un certificat hypothécaire peut s’obtenir
en une quinzaine de jours également. Son coût est relativement peu élevé (+
- 1000 BEF).
2. Le bien immobilier : garantie
de crédit
Quels sont les différents types de charges
foncières ? Quel est l’intérêt de chacune de ces charges ? Ces charges
foncières doivent-elles être inscrites au registre ? Existe-t-il une
hiérarchie des différentes inscriptions entre elles ? Quel est le critère de
détermination du rang du droit inscrit ? Les droits inscrits sont-il
cessibles ou transmissibles ? Comment définit-on une hypothèque ou des
droits comparables ? Comment décrire l’étendue de la responsabilité des
hypothèques ou de droits comparables ? Existe-t-il des particularités
juridiques protectrices du consommateur ?
2.1. Les immeubles
Avant d’envisager le bien immobilier comme
garantie du crédit, quels sont les biens immeubles ?
Le droit belge connaît des :
- |
immeubles par nature : le sol et tout
ce qui y est fixé de manière durable, c’est à dire ce qui y est fixé sans
pouvoir en être détaché sans détérioration (ex : maison, usine, par contre
pas un chalet en bois facilement démontable) |
- |
immeubles par incorporation : tous les
accessoires des immeubles par nature (ex. ascenseurs, portes)
|
- |
immeubles par destination : il s’agit
de biens meubles par nature réputés fictivement immeubles par la loi en
raison du fait qu’ils sont affectés par le propriétaire de l’immeuble au
service et à l’exploitation de cet immeuble (ex. les camions
4) et les machines affectés à l’exploitation d’une
entreprise)
|
- |
immeubles par attache à perpétuelle
demeure : ce sont des biens meubles qui sont réputés immeubles par la
volonté de leur propriétaire exprimée par une attache matérielle et
durable ou des aménagements spéciaux (ex . une statue placée dans un
jardin) |
- |
immeubles incorporels : il s’agit de
droits réels immobiliers, donc des droits portant sur des biens immeubles
(ex usufruit, hypothèque, droit d’habitation) |
2.2. Les droits
réels immobiliers
Quels sont les différents droits qui
peuvent s’exercer sur un immeuble ?.
Il y a d’abord les droits réels
immobiliers à savoir :
- |
le droit de propriété et ses
démembrements ; l’usufruit (droit réel temporaire – au maximum viager-
s’exerçant sur un bien immeuble appartenant à autrui et conférant à son
titulaire la jouissance la plus complète du bien à condition qu’il n’en
altère pas la substance) et la nue-propriété |
- |
la servitude : est une charge imposée
sur un héritage pour l‘usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un
autre propriétaire. |
- |
l’emphytéose : il s’agit d’un droit
réel temporaire qui confère à son bénéficiaire (l’emphytéote) la
jouissance à long terme d’un bien immobilier, sous réserve de payer à
intervalles réguliers au propriétaire (le bailleur emphytéotique) une
somme d’argent (le canon ou la redevance). Le droit d’emphytéose est
accordé pour un minimum de 27 ans et un maximum de 99 ans. Il peut être
renouvelé. |
- |
La superficie : est un droit réel qui
consiste à avoir des bâtiments, ouvrages, plantations sur un fonds
appartenant à autrui. Le droit de superficie ne peut être établi pour un
terme excédant 50 ans. |
- |
l’habitation ou l’usage : il s’agit de
droits proches de l’usufruit puisqu’ils confèrent à leur titulaire la
jouissance du bien sur lequel ils portent mais ils ne peuvent être cédés |
Par ailleurs, certains créanciers bénéficient
d’un privilège ou d’une sûreté sur le droit dont leur débiteur dispose sur
un immeuble.
Les privilèges sont octroyés par la loi à
certains créanciers en raison de la qualité de ce créancier ou de la nature
de sa créance.
La principale sûreté immobilière en droit
belge est l’hypothèque. Dans la mesure où l’on envisage d’affecter un
immeuble en garantie d’un crédit, c’est par le biais de cette sûreté réelle
que le créancier pourra garantir sa créance, conventionnellement, sur le
droit réel immobilier de son client. Je reviendrai plus longuement ci
dessous sur l’hypothèque.
2.3. Publicité
des droits réels immobiliers
La publicité n’est organisée que pour les
actes entre vifs (cfr. supra). Aucune publicité n’est prévue ni pour les
actes à cause de mort (testaments), ni pour les faits matériels auxquels la
loi attache un effet translatif en ce qui concerne les droits réels
immobiliers. Nous avons vu ci-avant qu’il est possible d’obtenir ces
informations auprès de l’administration de l’enregistrement.
Quels sont les actes soumis à la
transcription ?
- |
les actes entre vifs à titre gratuit
ou onéreux translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers autres
que les privilèges ou hypothèques |
- |
les actes entre vifs constitutifs des
mêmes droits |
- |
les actes de renonciation aux droits
réels immobiliers |
- |
les baux excédant 9 années ou
contenant quittance d’au moins trois années de loyer |
- |
les jugements passés en force de chose
jugée tenant lieu de convention ou de titre pour la transmission, la
constitution ou l’extinction de droits réels immobiliers ou pour la
conclusion des baux visés au point précédent |
- |
les substitutions testamentaires |
Quels sont les actes qui doivent faire
l’objet d’une mention marginale :
- |
les demandes par lesquelles est
poursuivie l’annulation ou la révocation de droits réels immobiliers ayant
pour source un acte juridique assujetti à la transcription |
La publicité de certains privilèges
immobiliers et des hypothèques est assurée par une inscription.
2.4. L’hypothèque
Revenons à l’hypothèque. Il s’agit d’une
sûreté réelle, c’est à dire une sûreté qui grève un bien du débiteur et
donne à son titulaire une priorité sur le prix de réalisation du bien qui en
est l’assiette. Ce bien est affecté par préférence au règlement de la dette.
Il échappe alors au concours des autres créanciers à concurrence de la
créance du titulaire de cette sûreté. L’hypothèque n’entraîne pas la
dépossession du débiteur, est soumise à publicité et confère en droit de
suite à son titulaire. L’hypothèque suit l’immeuble en quelques mains qu’il
passe (art 41 al 3 loi hypothécaire).
L’hypothèque peut être légale (prévue par
la loi en raison de la qualité du créancier) ou conventionnelle (qui trouve
sa source dans la volonté des parties). L’hypothèque légale n’est ouverte
qu’à certains créanciers spécifiques, qui disposent de ce droit par la loi
mais ce droit n’est opposable aux autres créanciers que lorsque le titulaire
l’a mise en œuvre, c’est à dire lorsqu’il procède à l’inscription qui va
assurer sa spécialisation (quels immeubles ?) et la publicité. Je
n’envisagerai que l’hypothèque conventionnelle puisque c‘est elle qui permet
l’obtention de crédit.
Comme toute sûreté, l’hypothèque est un
droit accessoire d’un autre droit, la créance qu’elle garantit. Il n’existe
pas en droit belge d’hypothèque conventionnelle indépendante de la créance,
qui serait « détachée » de la créance qui en est la cause, ce qui existe par
exemple en droit suisse ou allemand. Ce caractère accessoire de l’hypothèque
a plusieurs conséquence :
- |
L’hypothèque s’éteint lorsque la
créance s’éteint |
- |
Lorsque la créance garantie produit
des intérêts, ceux-ci sont couverts par l’hypothèque (trois ans d’intérêts
au plus) |
- |
La cession de la créance garantie
entraîne celle de l’hypothèque. Cette cession fera l’objet d’une mention
marginale |
- |
L’hypothèque ne peut être cédée à part
de la créance garantie. Mais le créancier hypothécaire peut céder son rang
à un autre créancier hypothécaire. La cession de rang est aussi soumise à
publicité par mention marginale. |
La loi du 13 avril 1995 a inséré un l’article
51bis dans la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire qui permet
de prendre une hypothèque conventionnelle « pour sûreté de créances futures
», pour autant qu’à la date de la constitution, « les créances soient
déterminées ou déterminables ». Cette hypothèque prend rang au jour de son
inscription, sans égard aux époques auxquelles les créances garanties
prennent naissance 5). Dans la pratique on
constate que depuis l’entrée en, vigueur de cette loi, la mention « pour
toutes sommes » est aujourd’hui une clause de style dans tous les actes
hypothécaires. Cette clause est particulièrement utile compte tenu du coût
élevé de l’hypothèque. Il est dès lors pratique de pouvoir l’utiliser à
nouveau une fois remboursée la créance concomitante de sa constitution, pour
garantir d’autres avances6) .
L’hypothèque ne peut porter que sur des
droits réels immobiliers. La seule exception à ce principe est l’hypothèque
maritime, constituée sur navire, soumise pour partie à des règles
particulières. Par ailleurs, la plupart des pays de l’Union européenne
connaissent l’hypothèque sur aéronef. Ce type d’hypothèque n’existe pas en
Belgique mais lorsque la sûreté a été valablement constituée dans un état
étranger, elle est reconnue en Belgique conformément à l’article 1er, d, de
la Convention de Genève du 19 juin 1948 relative à la reconnaissance
internationale des droits sur les aéronefs
7).
L’hypothèque est indivisible. Cela
signifie qu’elle grève l’immeuble tout entier. Si une partie de l’immeuble
est vendue par le débiteur, l’hypothèque subsiste, en garantie de toute la
dette, tant sur la partie dont le débiteur est resté propriétaire que sur la
partie vendue. Si une partie de l’immeuble est détruite, l’hypothèque grève
la partie restante pour toute la dette.
En cas de division de l’immeuble,
l’hypothèque grève chaque part indivise. La division de la dette par
substitution de plusieurs débiteur (par exemple en cas de décès du débiteur
qui laisse plusieurs héritier), laisse subsister l’hypothèque intacte à
charge du propriétaire de l’immeuble. Par exemple en cas de décès du
débiteur, ses héritiers deviennent débiteurs mais l’héritier qui a reçu
l’immeuble dans son lot sera tenu hypothécairement sur l’immeuble de toute
la dette.
L’hypothèque grève non pas un immeuble
mais le droit que le débiteur a sur l’immeuble. Il s’agit souvent d’un droit
de propriété mais d’autres droits peuvent être hypothéqués. Si le droit sur
lequel l’hypothèque est annulé (par exemple en cas de résolution du contrat
de vente ou de révocation d’une donation,…), l’hypothèque l’est également.
Pour prévenir le créancier hypothécaire, le législateur a prévu que toute
demande en annulation ou révocation d’un droit réel immobilier doit être
portée à la connaissance des tiers par son inscription en marge de la
transcription du titre.
L’hypothèque ne peut porter que sur des
droits réels immobiliers qui sont dans le commerce, c’est à dire qui sont
aliénable (ce n’est pas le cas, par exemple , des droits d’usage et
d’habitation).
Quels sont les droits qui peuvent ainsi
être hypothéqués ?
La pleine propriété peut certainement être
hypothéquée.
L’hypothèque prise sur la part indivise de
l’immeuble à charge d’un copropriétaire est également valable mais le sort
de l’hypothèque dépendra de l’effet du partage. Il faut donc pour que le
créancier puisse exécuter son hypothèque qu’il fasse préalablement procéder
au partage ou à la licitation (une convention d’indivision transcrite peut
lui être opposée pendant un période maximum de 5 ans). Il faut savoir que la
constitution d’une hypothèque sur une propriété indivise est précaire pour
le créancier car elle dépend de l’issue des opérations de partage. Si
l'immeuble est attribué au débiteur après partage, il n'y a pas de
difficultés, le débiteur est censé avoir toujours été propriétaire et
l’hypothèque est parfaitement valable. Par contre si l’immeuble est attribué
à un autre indivisaire, l’hypothèque disparaît car le partage purge le bien.
Le créancier pourra faire valoir ses droits uniquement sur la soulte
éventuellement due à son débiteur. Il en va de même si le bien est licité et
adjugé à un tiers, l’hypothèque s’éteint car la licitation purge l’immeuble.
Le droit du créancier se reportera alors sur la part du débiteur dans le
prix. Tout ceci ne concerne pas l’hypothèque prise sur les parties communes,
en état d’indivision forcée, en même temps qu’une propriété privative dont
ces parties communes ne sont que l’accessoire (les parties communes des
immeubles à appartements). Cette hypothèque (sur les parties communes) sera
bien évidemment indissociable de l’hypothèque prise sur la propriété
privative (l’appartement) et tout partage des parties communes est exclu
puisqu’il s’agit d’une indivision forcée.
L’hypothèque peut être prise également sur
les droits réels démembrés, c’est à dire sur les droits d’usufruit,
d’emphytéose et de superficie pendant la durée de ces droits. C’est bien
évidemment une hypothèque précaire puisque ces droits sont temporaires.
L’hypothèque s’éteindra en même temps que le droit qu’elle grève. Il est
également possible de procéder à une hypothèque sur la nue-propriété. A
l’extinction de l’usufruit, l’hypothèque grèvera la pleine propriété.
La multipropriété est-elle susceptible
d’hypothèque ? Cela dépend si les titulaires disposent d’un droit réel sur
l’immeuble. S’ils disposent d’un droit de jouissance sur un immeuble qui est
la propriété d’une société dont ils sont actionnaires, ils ne peuvent
certainement pas hypothéquer de droit. Par contre s’il s’agit d’une
véritable propriété indivise, l’hypothèque pourra être prise sur la part
d’un multipropriétaire. Cette hypothèque présente toutefois de sérieuses
difficultés puisqu’il faudra sortir d’indivision lors de l’exécution.
L’hypothèque va grever non seulement
l’immeuble mais également tous ses accessoires pourvu qu’ils soient
immobiliers. L’hypothèque porte également sur les améliorations survenues à
l’immeuble hypothéqué. Cette règle n’est pas impérative et les parties
pourraient en convenir autrement.
La subrogation réelle est applicable à
l’hypothèque. Cela signifie qu’en cas de perte ou de détérioration, le droit
du créancier hypothécaire se reportera sur l’indemnité, de même que,
lorsqu’il y a (dans certaines circonstance d’aliénation) purge de
l’immeuble, le droit du créancier se reportera sur le prix dû par
l’acquéreur.
Brièvement les conditions de fond pour
pouvoir procéder à l’hypothèque sont les suivantes :
- |
Le débiteur doit disposer de la
capacité d’aliéner |
- |
Le consentement des parties est requis.
L’un des conjoints ne peut sans l’accord de l’autre hypothéquer l’immeuble
qui sert de logement principal à la famille (art. 215 § 1er du Code
Civil), à défaut l’hypothèque est annulable. Par ailleurs, les articles
223 et 1421 du Code civil permettent au juge de paix d’interdire à l’un
des conjoints d’hypothéquer un immeuble, qui compose la communauté ou même
dans certaines circonstances un immeuble propre. Cela peut également être
demandé lors d’un procédure en divorce. Ces décisions ne sont opposables
aux tiers qu’après inscription. |
- |
Celui qui constitue l’hypothèque doit
être titulaire du droit réel hypothéqué et ce droit doit être actuel. «
Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués »8).
Il y a deux tempéraments à cette règle. Il est possible de constituer un
hypothèque sur un droit suspendu par une condition ou résoluble dans
certains cas ou sujet à rescision. On peut consentir une hypothèque sur un
droit litigieux mais son sort dépendra de sort du droit en question. Par
ailleurs, l’hypothèque peut être constituée sur des bâtiments dont la
construction est commencée ou projetée, pourvu que celui qui confère
l’hypothèque ait un droit actuel lui permettant de construire à son profit.
(ex vente par un entrepreneur ou un promoteur immobilier d’appartements
sur plan). |
Les conditions de formes pour la constitution
d’hypothèque sont :
- |
l’hypothèque est un contrat solennel
qui doit être constitué par acte notarié. La forme authentique du contrat
est une condition essentielle à la validité du contrat entre parties. La
conséquence du caractère solennel de ce contrat est que l’hypothèque qui
serait constituée sous seing privé serait radicalement nulle. Une autre
conséquence est que le mandat de constituer hypothèque doit également être
donné par acte authentique (uniquement le mandat du débiteur, pas pour le
créancier) |
- |
l’hypothèque conventionnelle est
spécialisée par des mentions prescrites à peine de nullité que doit
contenir l’acte constitutif, relatives à l’immeuble grevé et au montant à
concurrence duquel l’hypothèque est consentie (nature et situation des
biens grevés, somme à concurrence de laquelle l’hypothèque est consentie,
en principal, intérêts et frais). Contrairement au droit français
l’indication de la cause de la créance n’est pas prescrite à peine de
nullité. Bien souvent l’acte constitutif de l’hypothèque est en même
temps le titre de la créance garantie (ex prêt hypothécaire) |
La promesse d’hypothèque, c’est à dire «
la convention par laquelle le débiteur s’engage envers le créancier à
constituer ultérieurement hypothèque à son profit sur des biens et pour une
somme déterminés ou tout au moins déterminables »9)
, se rencontre souvent dans la pratique. Ce type de contrat n’est soumis à
aucune condition particulière. Ce contrat se rencontre notamment quand le
débiteur est pressé d’obtenir un prêt sans attendre l’accomplissement des
formalités requises pour la constitution de l’hypothèque qui doit en
garantir le remboursement.
Dans la pratique plus récente, le
créancier accepte de ne pas exiger immédiatement la constitution de
l’hypothèque et se contente d’une simple promesse du débiteur de consentir
celle-ci à première demande. Le débiteur évite ainsi les formalités et frais
de la constitution de l’hypothèque. Bien souvent pour garantir l’exécution
de cette promesse, le créancier exigera du débiteur un mandat irrévocable
conféré à un tiers de passer l’acte. Le mandataire passera l’acte dès que le
créancier le jugera opportun. Cette pratique est tout à fait licite. Ce
mandat devra revêtir la forme authentique.
La promesse d’hypothèque présente certains
inconvénient. Il n’est en effet pas possible d’en obtenir l’exécution forcée.
Par ailleurs un débiteur de mauvaise foi pourrait hypothéquer son bien au
mépris de la promesse faite ou aliéner l’immeuble. Le créancier bénéficiaire
de la promesse est d’autre part à la merci d’une saisie que pratiquerait et
transcrirait sur l’immeuble un autre créancier. Enfin en cas de faillite ou
de concordat judiciaire du débiteur, la promesse ne pourrait plus être
exécutée. Par ailleurs, l’hypothèque faite en exécution de la promesse en
période suspecte pourrait être annulée.
L’hypothèque n’est opposable qu’après son
inscription dans le registre du conservateur des hypothèques. Cette
inscription en assure la publicité. Dans la pratique c’est le notaire qui a
reçu l’acte qui se charge de l’inscription au bureau du conservateur des
hypothèques dans le ressort duquel est situé l’immeuble. Les frais de
l’inscription sont à charge du débiteur. Cette inscription sera conservée
sous le nom du débiteur. L’inscription est périmée après 15 ans, sauf
renouvellement demandé avant l’expiration du délai. A défaut l’inscription
cesse d’être opposable aux tiers. L’inscription peut être radiée (par
annotation en marge de l’inscription), soit volontairement de l’accord du
créancier qui donne mainlevée de l’inscription, soit de façon judiciaire
lorsqu’elle est obtenue en justice par le débiteur, à la suite d’un refus
injustifié du créancier de consentir mainlevée de l’inscription, par exemple
après paiement de la dette ou extinction de l’hypothèque pour causes propres
ou encore lorsque l’hypothèque est annulée.
Certaines situations font l’objet d’une
mention marginale :
- |
la cession de la créance hypothécaire
(qui entraîne cession de l’hypothèque) doit faire l’objet d’une mention en
marge de l’inscription initiale. Cette formalité instrumentaire exige que
la cession soit faite par acte authentique. L’article 6 de la loi
hypothècaire ouvre au cessionnaire une action contre le débiteur qui lui
permet de s’assurer de l’existence de la créance. L’hypothèque qui
garantit le paiement d’une lettre de change ou d’un billet à ordre sera
transmise en même temps que l’effet cédé par simple endossement. Il est
admis dans ce cas que la mention marginale n’est pas requise. Mais il faut
que l’hypothèque ait été consentie au profit de tout porteur. La mention
marginale n’est pas non plus requise pour la cession d’hypothèque attachée
aux obligations émises par une société dont l’inscription est prise « au
profit de la masse des obligations ou futurs obligataires ». La loi du 6
juillet 1994 a inséré un article 51 dans la loi du 4 août 1992 relative au
crédit hypothécaire qui dispose que la mention marginale n’est pas requise
en cas de cession de la créance hypothécaire par ou à un organisme de
placement en créance. Cette exception vise aussi l’engagement de la
créance par ou au profit d’un tel organisme. |
- |
La subrogation légale ou
conventionnelle dans les droits d’un créancier inscrit, du tiers qui a
payé la dette, doit aussi faire l’objet d’une publicité par mention
marginale. Toute subrogation doit donc donner lieu à délivrance d’une
quittance notariée par le créancier. Ainsi par exemple la caution qui paie
la dette sera subrogée dans l’hypothèque et veillera à assurer la
publicité de cette subrogation. |
- |
la cession de rang hypothécaire
nécessite également un acte authentique et une mention en marge de
l’inscription initiale. |
- |
L’ordonnance du juge de Paix qui fait
défense à l’un des conjoints d’hypothéquer l’immeuble doit faire l’objet
d’une mention marginale (cela se fait par notification par le greffe à la
requête de l’époux qui a obtenu l’ordonnance au conservateur des
hypothèques) |
Une fois que l’hypothèque a été constituée
quels sont les actes que le débiteur peut encore accomplir ?
- |
le débiteur peut aliéner l’immeuble.
Le créancier restera protégé par son droit de suite |
- |
le débiteur peut constituer une autre
hypothèque qui ne porte pas atteinte au droit du créancier inscrit
antérieurement puisque le rang des hypothèques est déterminé par la date
de leur inscription. |
- |
Le débiteur conserve la jouissance de
son bien et conserve le droit d’en percevoir les fruits et revenus
périodiques (récoltes, loyers,…). Pour ce qui concerne les produits non
périodiques, le débiteur peut en disposer dans des conditions normales
d’exploitation. Pour les immeubles par destination économique (ex
outillage et équipement affectés par le propriétaire à l’exploitation d’un
immeuble à usage industriel ou commercial), le débiteur conserve le droit
de les vendre pourvu qu’il demeure dans les limites d’une gestion
rationnelle. |
- |
le débiteur conserve son droit
d’administration de l’immeuble hypothéqué mais ne peut l’exercer que dans
une mesure compatible avec son affectation à la garantie du créancier.
Pour ce qui concerne les baux, les baux de plus de 9 ans seront
réductibles à cette durée. |
A défaut de paiement par le débiteur, le
créancier intentera l’action hypothécaire. Le créancier sera tenu de
respecter la procédure de saisie-exécution . Cette procédure sera développée
au point 4 de l’exposé. L’action hypothécaire se fait nécessairement sous
contrôle judiciaire.
Comment s’éteint l’hypothèque ?
- |
l’extinction de la créance garantie
entraîne par voie de conséquence l’extinction de l’hypothèque.
|
- |
l’hypothèque s’éteint par la
renonciation par le créancier qui consent mainlevée volontaire
|
- |
La purge de l’hypothèque éteint les
hypothèques inscrites même au-delà du prix de vente de l’immeuble. Le
droit des créanciers inscrits se reporte sur le prix de vente. L’acquéreur
est à l’abri de toutes actions hypothécaires. |
- |
La purge volontaire : (art 109 et s de
la loi hypothécaire) La purge volontaire limite le droit des créanciers à
la valeur réelle de l’immeuble, moyennant l’affectation de cette valeur au
règlement de leurs créances. Elle éteint toutes les hypothèques inscrites,
même celles qui ne sont pas remboursées et libère le bien. |
- |
La purge légale ou virtuelle : le
législateur attache le même effet que la purge volontaire à certaines
ventes, comme par exemple les ventes sous autorité de justice (adjudications
publiques, ventes volontaires des immeubles appartenant à des mineurs,
interdits…, vente de l’immeuble par le curateur après faillite du débiteur,
partage judiciaire) |
- |
La dénonciation par le débiteur de
l’hypothèque conventionnelle pour toute somme : il est possible pour le
débiteur de révoquer l’hypothèque pour son découvert futur (un préavis de
3 à 6 mois devra être respecté). Il limitera de la sorte la sûreté aux
dettes nées antérieurement. |
- |
La prescription trentenaire du droit
d’hypothéquer (distincte de la prescription de la créance garantie) peut
être invoquée par le tiers acquéreur de l’immeuble. Cette prescription
court à dater du jour où l’action hypothécaire peut être intentée contre
lui, c’est à dire à l’acquisition de l’immeuble. Le tiers acquéreur est
bien entendu également libéré par la prescription de la créance.
|
- |
La perte du bien met fin à
l’hypothèque sauf la subrogation réelle. La perte du bien rend la créance
exigible (en cas d’hypothèque conventionnelle) |
2.5. Les
privilèges sur les immeubles
Le droit belge connaît également des
privilèges spéciaux sur les immeubles (privilège du vendeur d’immeuble, le
privilège du copermutant10) , le privilège du
donateur, le privilège du copartageant, le privilège des architectes,
entrepreneur et ouvrier), des privilèges sur meubles et immeubles ( les
frais de justice, le privilège de l’assureur sur la chose assurée), le
privilège du vendeur d’équipement professionnel, des frais de conservation,
le privilège du prêteur agricole et le gage sur fonds de commerce. Ces
différents privilèges ne seront pas ici développés dans la mesure où il ne
s’agit pas d’envisager l’immeuble comme une garantie du crédit mais de
protéger certains créanciers en raison de leur qualité ou de la nature de
leur créance.
Ces privilèges sont susceptibles d’entrer
en conflit avec l’hypothèque et d’une manière générale priment l’hypothèque
conventionnelle et donnent donc priorité au créancier privilégié sur le
créancier hypothécaire11) .
2.6. L’antichrèse
Le droit belge connaît une autre sûreté
immobilière qui est l’antichrèse, c’est à dire le nantissement
12) d’un immeuble. Cette sûreté est toutefois
tombée en désuétude car elle présente pour le débiteur un inconvénient
majeur puisque ce dernier est dépossédé de l’immeuble pendant la durée de la
garantie. Je ne développerai donc pas cette sûreté dans le cadre de la
présente note.
2.7. Protection
du consommateur
La loi du 4 août 1992 relative au crédit
hypothécaire réglemente le crédit hypothécaire ayant pour objet le
financement de l’acquisition ou la conservation de droits réels immobiliers
consentis à une personne physique pour ses besoins privés dans un but de
protection du consommateur. Cette loi a été modifiée notamment en 1995 et en
1998. Cette loi réglemente entre autre la variabilité du taux d’intérêt du
crédit, les contrats d’assurance annexés au contrat de crédit, les frais et
indemnités qui peuvent être mis à charge de l’emprunteur, les informations
qui doivent être soumises à l’emprunteur avant la communication du contrat
et règlements le contrat de crédit lui-même, sur les conditions d’un
remboursement anticipé, …
3. Les crédits hypothécaires
transfrontaliers et leurs garanties
Une hypothèque et la créance garantie
peuvent-elles relever de deux ordres juridiques différents ? Une hypothèque
peut-elle être libellée en monnaie étrangère ? Peut-on inscrire aux
registres les documents d’un notaire étranger ? Existe-t-il des réserves
d’ordre public ?
L’hypothèque est un droit réel, Ses effets
sont donc soumis à la loi de la situation du bien qui constitue son assiette.
Il en est de même des sûretés conventionnelles, connues à l’étranger, qui
reposent sur la propriété d’un bien, et qui seront refoulées par les
tribunaux belges si le bien se trouve dans notre pays13)
.
L’article 77 de la loi hypothécaire
prévoit que : « A défaut de dispositions contraires dans les traités ou
dans les lois politiques, les hypothèques consenties en pays étranger
n’auront d’effet, à l’égard des biens situés en Belgique, que lorsque les
actes qui en contiennent la stipulation auront été revêtus du visa du
président du tribunal civil de la situation des biens. Le magistrat est
chargé de vérifier si les actes et les procurations, qui en sont le
complément, réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur
authenticité dans le pays où ils ont été reçus ».
D’une manière générale les actes publics
étrangers dûment exequaturés sont dispensés de ce visa
14).
Il est possible que la créance relève d’un
autre ordre juridique que l’hypothèque (cfr. principes de la convention de
Rome du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations
contractuelles).
Même si les parties ont entendu soumettre le
contrat d’hypothèque à une autre loi que la lex sitae, il revient à celle-ci
de déterminer les effets de la sûreté à l’égard des tiers, notamment des
autres créanciers du débiteur hypothécaire.
Par ailleurs, la loi du 4 août 1992 sur le
crédit hypothécaire s’applique (article 1) : « … au crédit hypothécaire
ayant pour objet le financement de l’acquisition ou la conservation de
droits réels immobiliers, consenti à une personne physique qui agit
exclusivement dans un but pouvant être considéré comme étranger à ses
activités commerciales, professionnelles ou artisanales et qui, au moment de
la conclusion du contrat, a sa résidence habituelle en Belgique :
a) |
soit par un prêteur ayant son siège
principal ou sa résidence principale en Belgique ; |
b) |
soit par un prêteur ayant son siège
principal ou sa résidence principale en dehors de la Belgique à la
condition que le contrat ait été précédé en Belgique d’une proposition
particulière ou d’une publicité et que l’emprunteur ait accompli en
Belgique les actes nécessaires à la conclusion du contrat . » |
Suivant l’article 3 de cette loi :
« Toute stipulation contraire aux
dispositions du présent titre
15) et de ses
arrêtés d’exécution est nulle.
Sans préjudice de l’application des traités
et accords internationaux, sont nuls toutes clauses et tous accords de droit
privé attribuant aux tribunaux étrangers à l’exclusion du juge belge
compétence pour connaître de toutes contestations relatives aux contrats de
crédit hypothécaire. »
Concernant le libellé d’une hypothèque en
monnaie étrangère, la Cour de Justice des Communautés Européenne a rendu un
arrêt le 16 mars 1999 sur la question. La Cour a considéré que l’obligation
de recourir, aux fins de la constitution d’hypothèque, à la monnaie
nationale doit, en principe, être qualifiée de restriction aux mouvements de
capitaux, au sens de l’article 73 B du traité CE. Cet article s’oppose à une
réglementation nationale qui oblige à inscrire en monnaie nationale une
hypothèque affectée à la garantie d’une créance payable dans la monnaie d’un
autre Etat Membre.
En Belgique16)
, la loi du 12 juillet 1991 permet d’exprimer dans les actes publics et
administratifs les sommes en écus ou dans une unité monétaire d’un Etat
membre de l’Organisation pour la coopération et le développement économiques17)
.
La loi hypothécaire ne contient pas
d’indication quant à la possibilité d’exprimer ou non une créance
hypothécaire dans une monnaie étrangère.
C’est l’Arrêté Royal du 14 septembre 1992
qui fixe les modalités de la conversion en francs. Selon cet arrêté royal :
la contre-valeur en francs belges des montants exprimés en écus ou en
monnaies des Etats Membres de l’OCDE s’obtient en multipliant ces montants
par le dernier cours indicatif publié par la Banque Nationale de Belgique. A
défaut de publication de cours indicatifs, le cours à prendre en
considération est celui que communique, sur demande la Banque Nationale de
Belgique à partir de ses données les plus représentatives.
Les montants des créances, des privilèges et
des hypothèques sont convertis en francs le jour du procès-verbal de
distribution ou d’ordre. Donc tant les montants dus au créancier
hypothécaire que les montants garantis par l’hypothèque ne sont connus en
francs belges que lors de l’établissement du procès-verbal d’ordre suite à
la conversion qui intervient à ce moment, c’est à dire à la fin de la mise
en œuvre de l’action hypothécaire. Tant le débiteur que le créancier
subissent donc l’incertitude liée aux variations du taux de conversion.
Toute cette réglementation sera modifiée
avec l’arrivée de l’euro puisque mi 2002, il ne sera plus question, dans les
actes publics et administratifs, d’exprimer des sommes en francs belges.
Deux règlements du Conseil de l’Union
européenne donnent le cadre juridique de l’instauration de l’euro dans les
pays de la zone euro : le règlement (CE) n° 1103/97 du Conseil et le
règlement (CE) n° 974/98 du Conseil du 3 mai 1998. Suite au premier
règlement toutes les références à l’écu sont remplacées par une référence à
l’euro, au taux d’un euro pour un écu. Suivant le second règlement, la
monnaie de tous les états de la zone est depuis le 1.1.99 l’euro. Pendant la
période transitoire qui s’étend du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001 les
monnaies nationales coexistent avec l’euro et sont définies comme des
subdivisions de l’euro. Les contrats, les lois nationales et les autres
instruments juridiques peuvent valablement être établis en euro ou dans
l’unité monétaire nationale.
Il est conseillé pour les actes notariés
tels que par exemple les ouvertures de crédits garanties par une hypothèque
dont les effets s’étendent au-delà du 1er janvier 2002, d’exprimer les
montants tant en euro qu’en francs belges.
4. La réalisation des sûretés
Combien de mesure d’exécution forcée
sur un immeuble existe-t-il ? Quel est le but d’une mesure d’exécution
forcée sur un immeuble ? Quel est l’organe compétent auprès duquel il faut
introduire et exécuter la procédure d’exécution forcée ? Qui peut procéder à
l’exécution forcée ? Comment se déroule la procédure ? Qui doit participer à
cette procédure ? Comment sera répartie la recette de l’exécution forcée ?
Existe-t-il des réserves d’ordre public ?
4.1. L’exécution
forcée sur les immeubles et l’action hypothécaire
La procédure d’exécution sur les immeubles
est la procédure de saisie-exécution immobilière. Les voies d’exécution ou
saisies - exécution conduisent à la vente des biens du débiteur condamné et
au paiement de la dette sur les deniers qui en proviennent. La matière est
régie par les articles 1489 à 1675 du Code judiciaire.
Dans le cas du créancier hypothécaire, à
défaut de paiement il devra pour exécuter sa sûreté intenter l’action
hypothécaire. Toute clause de voie parée (clause qui autoriserait le
créancier à réaliser l’immeuble de sa propre initiative et sans contrôle
judiciaire) est illicite. Le créancier hypothécaire va devoir lui aussi
suivre la procédure de saisie-exécution immobilière.
Le créancier hypothécaire devra donc être
muni d’un titre exécutoire. Le titre exécutoire est l’acte qui,
revêtu de la formule exécutoire permet l’exécution.
Lorsque le titre exécutoire qui sert de
base à la saisie-exécution est une décision de justice, elle devra
préalablement être signifiée au débiteur par exploit d’huissier de justice.
La décision judiciaire doit, pour être exécutoire être passée en force de
chose jugée. Cela signifie qu’elle ne doit plus être susceptible de recours
ordinaires (opposition ou appel), à moins que l’exécution provisoire n’ait
été prononcée
Si le titre exécutoire est un acte
authentique, il ne doit pas préalablement être signifié.
C’est surtout à l’égard des tiers que
l’exécution de l’hypothèque produit des effets remarquables. En effet, le
créancier hypothécaire bénéficie à l’égard des autres créanciers du débiteur
hypothécaire d’un droit de préférence. Ce droit de préférence s’exerce dans
le cadre de la procédure d’ordre (cfr. infra) dont le notaire instrumentant
est chargé.
A l’égard du tiers acquéreur du bien
hypothéqué, le créancier hypothécaire bénéficie d’un droit de suite. Le
créancier exercera contre le tiers détenteur l’action hypothécaire, Le
tiers est celui qui a constitué l’hypothèque sur son immeuble en garantie de
la dette d’autrui (la caution réelle) ou l’acquéreur à titre particulier de
l’immeuble contre lequel le créancier exerce son droit de suite. Le
créancier va donc poursuivre la saisie exécution entre ses mains. Ce tiers
détenteur pourra se soustraire à la procédure de saisie-exécution en payant
la dette hypothécaire. Le tiers détenteur qui a payé la dette ou subi
l’expropriation dispose d’un recours contre le débiteur. Le Code civil
protège le tiers acquéreur s’il veille à payer le prix de l’immeuble non au
vendeur mais au créancier inscrit en rang utile, l’article 1251 2° le
subrogera dans l’hypothèque ainsi apurée.
C’est le notaire de l’acquéreur qui devra
l’aviser des hypothèques inscrites sur le bien. Si ces hypothèques sont
inférieures au prix de vente convenu, l’acquéreur paiera les créances en
retenant sur le prix le montant nécessaire. Le paiement éteint les
hypothèques. Lorsque le prix de vente est inférieur aux hypothèques,
l’acheteur est alors contraint de recourir à la procédure de purge
volontaire (art.109 à 122 de la loi Hypothécaire). Cette procédure de purge
volontaire est rarement utilisée dans la pratique car elle est trop
compliquée et coûteuse. Les notaires ont développé une technique amiable
plus souple. Le notaire prend contact avec les créanciers et demande leur
accord sur le prix convenu. Ces derniers s’engagent à renoncer à leur
hypothèque pour autant que le prix de vente – dont ils acceptent le montant-
leur soit versé, sous la responsabilité du notaire. L’immeuble peut alors
être vendu quitte et libre de toutes charges et l’acquéreur évitera les
poursuites hypothécaires.
En cas de faillite, l’article 100 de la loi
sur les faillites et l’article 1193 ter du Code judiciaire prévoient que
c’est le curateur qui réalise l’immeuble hypothéqué, sur décision du
juge-commissaire saisi soit à sa requête soit à la requête du créancier.
4.2. La procédure
de saisie-exécution immobilière
Quelles sont les principales étapes de la
procédure de saisie-exécution immobilière ?
La saisie-exécution immobilière est régie
par les articles 1560 à 1626 du Code judiciaire.
Suivant l’article 1560 du Code Judiciaire, le
créancier peut poursuivre l’expropriation :
- des biens immobiliers et de leurs
accessoires réputés immeubles, appartenant en propriété à son débiteur
- des droits d’usufruit, d’emphytéose
et de superficie appartenant au débiteur, sur les biens de même nature
Il est à noter que la jurisprudence belge
admet que les immeubles par destination économique puissent être compris
dans la saisie-exécution immobilière mais admet également qu’ils puissent
être saisis conformément aux dispositions relatives à la saisie mobilière18)
.
La part indivise du débiteur ne peut être
exécutée par ses créanciers personnels, ceux-ci doivent d’abord demander le
partage ou la licitation (article 1561 du Code judiciaire).
Il existe pour la saisie-exécution un
ordre des poursuites. Le créancier ne peut commencer les poursuites en
expropriation des immeubles qui ne sont pas hypothéqués en sa faveur que
dans le cas d’insuffisance de biens faisant l’objet d’hypothèque en sa
faveur. Si le créancier veut vendre des biens qui ne sont pas hypothéqués en
sa faveur il doit en demander l’autorisation au juge des saisies par requête
(article 1563 du Code judiciaire). L’ordonnance du juge n’est susceptible
d’aucun recours. Cet article 1563 n’est pas prescrit à peine de nullité et
les parties peuvent toujours y déroger.
La loi du 4 août 1992
19)
a en outre complété la procédure en imposant avant tout acte de saisie une
comparution en conciliation, destinée à donner la possibilité au débiteur de
sauver les immeubles familiaux en obtenant des délais de paiement. Cette
obligation n’existe que si :
- il s’agit d’une exécution ou d’une
saisie en vertu d’un jugement ou d’un autre acte authentique.
- l’exécution ou la saisie entre dans
le cadre de la loi sur le crédit hypothécaire, c’est à dire un crédit
destiné à l’achat du bien en question.
La loi du 5 juillet 1998 relative au
règlement collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des
biens immeubles saisis crée la possibilité, dans le cadre d’une
saisie-exécution immobilière de procéder à une vente de gré à gré de
l’immeuble saisi20) .
Par ailleurs, la loi du 18 mai 1998
complète l’article 1580 du Code judiciaire et met fin aux difficultés liées
à l’obstruction ou l’absence du saisi lors de la préparation de la vente et
de la visite de l’immeuble21) .
Le commandement
La saisie est précédée d’un commandement et
ce à peine de nullité. Ce commandement est fait par le créancier, qui doit
faire élection de domicile dans l’arrondissement où siège le juge des
saisies compétent. Il se fait par exploit d’huissier au débiteur. L’huissier
de justice doit, avant de procéder à la saisie - exécution immobilière
consulter les avis de saisie, délégation et cession. Le commandement
contient à peine de nullité : les mentions de base de l’article 43 du Code
judiciaire, en tête du commandement, la copie entière du titre sauf si la
signification en a été faite au débiteur dans les trois années qui précèdent
le commandement ou s’il s’agit d’un acte authentique contenant une
constitution d’hypothèque. Le commandement contient l’élection de domicile.
Il doit également énoncer que, faute de paiement, il sera procéder à la
saisie des immeubles du débiteur et indiquer les nom, prénoms, profession
domicile, lieu et date de naissance du débiteur (article 1564 du Code
judiciaire). Comme exposé plus haut, l’article 1564 du Code judiciaire a été
modifié par la loi du 5 juillet 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 1999.
Suivant cet article modifié, le commandement doit informer le débiteur qu’il
peut transmettre au juge toute offre d’achat de gré à gré de son immeuble
dans les huit jours de la signification de l’exploit de saisie.
Le commandement, même non transcrit a pour
effet que les baux de plus de 9 ans ou qui contiennent des quittances de
trois ans de loyers au moins, consentis par le saisi après commandement ne
sont pas opposables au créancier (article 1575 du Code judiciaire). Il vaut
mise en demeure et interrompt la prescription. Le commandement peut être
transcrit au registre de la conservation des hypothèques et, dès ce moment,
tout acte de disposition ultérieur n’est plus opposable au créancier. Les
effets du commandement peuvent être suspendus s’il n’a pas été transcrit et
si le débiteur avant la saisie s’oppose au titre exécutoire qui sert de
fondement à la poursuite ou formule une demande en délai de grâce22)
.
Le commandement doit être suivi dans les 6
mois d’un exploit de saisie qui doit être transcrit dans les 15 jours dans
le registre au bureau des hypothèques du lieu où se trouvent les biens et ce
nonobstant l’opposition du débiteur. A défaut, il cesse de plein droit de
produire tout effet (article 1567 du Code judiciaire). Le débiteur peut
demander au juge des saisies, en citant le créancier, que les effets de la
transcription du commandement ne s’étendent pas à tous les immeubles s’ils
ne sont pas tous nécessaires pour acquitter la dette. L’ordonnance qui est
alors rendue est déposée auprès du conservateur des hypothèques qui
mentionne la limitation à côté de la transcription. La durée de validité de
la transcription est de 6 mois et elle peut être renouvelée (article 1567 du
Code judiciaire).
Le débiteur a la possibilité de :
- contester la validité du
commandement. Cette procédure s’introduit par voie de citation du
créancier à comparaître devant le juge des saisies. Elle doit être
introduite au plus tard dans les 8 jours de la sommation à prendre
communication du cahier des charges et n’a pas d’effet suspensif.
- contester le droit du créancier qui
a procédé au commandement. Dans ce cas cette procédure suspend le
délai de validité du commandement mais pas la procédure de saisie.
Durant la suspension, le créancier fera renouveler régulièrement la
transcription.
Sommation au
tiers détenteur
Les créanciers qui bénéficient d’un privilège
ou d’une hypothèque sur un immeuble le suivent en quelque mains qu’il passe
(article 96 de la Loi hypothécaire). Tout créancier hypothécaire a le droit
de « faire vendre sur lui » l’immeuble hypothéqué 30 jours après
commandement fait au débiteur originaire et après sommation au tiers
détenteur de payer la dette exigible ou de délaisser l’héritage (article 99
de la Loi hypothécaire).
La loi du 5 juillet 1998 offre également au
tiers détenteur la possibilité de transmettre au juge dans les huit jours
qui suivent la signification de la saisie faite sur lui, toute offre d’achat
de gré à gré de son immeuble.
La saisie
L’exploit de saisie ne peut être signifié
qu’au plus tôt 15 jours après le commandement et ce à peine de nullité (articles
1566 et 1622 du Code judiciaire). Lorsque la saisie se fait dans le cadre de
la loi sur le crédit hypothécaire, une conciliation doit avoir lieu au
préalable (cfr. supra).
La saisie doit être pratiquée dans les 6 mois
du commandement, nonobstant l’opposition du débiteur à la validité de ce
commandement, à défaut, le commandement cesse de plein droit de produire
tout effet.
L’exploit de saisie doit reprendre les
mentions suivantes :
- les mentions de base de tout
exploit d’huissier
- à peine de nullité :
- l’énonciation du titre exécutoire
en vertu duquel la saisie est faite
- l’indication des biens saisis (commune,
rue ou lieu-dit, nature, contenance approximative de chaque pièce et
deux au moins des tenants ou ayants tenu), le tout avec référence à
la matrice cadastrale ou au titre de propriété
- l’indication du juge des saisies
qui, sur requête désignera le notaire qui procédera à l’adjudication
des biens saisis et aux opérations d’ordre.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 5
juillet 1998 (soit le 1.1.1999), l’exploit de saisie doit indiquer la
faculté offerte au débiteur de transmettre au juge, à peine d’irrecevabilité,
dans les huit jours qui suivent la signification de l’exploit de saisie,
toute offre d’achat de gré à gré de son immeuble.
L’acte de saisie doit être transcrit dans les
15 jours dans le registre au bureau des hypothèques et ce à peine de nullité.
La transcription restera valable pendant un délai de trois ans. Dans ce
délai, les biens saisis doivent être vendus et l’adjudication doit être
mentionnée à côté de la transcription de la saisie, à défaut, la saisie
cesse de plein droit ses effets et n’est plus mentionnée sur les certificats
hypothécaires. Ce délai de validité de trois ans peut être renouvelé (article
1569 du Code Judiciaire).
S’il y a déjà eu une précédente saisie sur le
bien présentée au conservateur des hypothèques, celui-ci doit refuser la
transcription d’une deuxième saisie sur le même bien.
En effet, en droit belge, une seconde saisie
est interdite en matière immobilière. Toutefois, le créancier, muni d’un
titre exécutoire et qui ne peut plus saisir, est autorisé à intervenir dans
le déroulement de la saisie en cours, notamment pour faire valoir ses droits
et contester les opérations qu’il juge préjudiciables.
L’adjudication
La vente de l’immeuble sera faite par
l’intermédiaire d’un notaire désigné par le juge des saisies. Le créancier
doit introduire sa demande par requête dans le mois de la transcription de
la saisie (article 1580 du Code judiciaire). Le juge des saisies vérifie la
validité de la procédure et désigne un notaire qui se chargera de
l’adjudication des biens saisis. Des recours sont possibles contre
l’ordonnance qui désigne le notaire. Ainsi le saisissant peut par voie de
requête solliciter le remplacement du notaire et tout tiers, y compris le
saisi, peut s’opposer à la désignation du notaire en faisant
tierce-opposition.
Le notaire dresse le cahier des charges
qui mentionne entre autre et à peine de nullité :
- le jour de la vente
- la délégation du prix au profit des
créanciers inscrits et des créanciers ayant fait transcrire un
commandement conformément à l’article 1565 du Code Judiciaire.
- les mesures de publicité qui seront
faites.
Un mois au moins avant la vente, et à
peine de nullité, le notaire doit faire sommation aux créanciers inscrits,
aux créanciers ayant fait transcrire un commandement conformément à
l’article 1565 du Code Judiciaire, au débiteur, au tiers détenteur le cas
échéant, de prendre connaissance du cahier des charges et d’être présent
lors de l’adjudication.
La sommation se fait par exploit
d’huissier à la requête du notaire. Les contestations sur le cahier des
charges peuvent être présentées au notaire dans un délai de 8 jours à dater
de la sommation. Si des contestations sont émises, le notaire en dresse
procès-verbal, suspend toutes les opérations et dépose le procès verbal au
greffe du tribunal de 1ère instance. Les contestations seront tranchées par
le juge des saisies. Après le délai de 8 jours ou, en cas de contestation
dès que le juge des saisies aura statué, le cahier des charge est définitif
et acquiert force obligatoire erga omnes.
Les actions en nullité des actes accomplis
avant l’adjudication doivent à peine de déchéance être introduites au plus
tard dans un délai de huit jours à compter de la sommation devant le juge
des saisies. Le créancier inscrit, qui dispose en outre d’une action
résolutoire (vendeur, échangeur ou donateur de l’immeuble saisi), doit être
sommé de prendre connaissance du cahier des charges et d’être présent lors
de l’adjudication. Il doit alors dans les 15 jours de la sommation opter
entre son droit d’action résolutoire ou son privilège. A défaut d’avoir opté,
il ne pourra plus exiger que son privilège. S’il opte pour l’action
résolutoire, il devra l’introduire devant le juge du fond dans les 10 jours
de la signification de sa décision au notaire (article 1583 du Code
Judiciaire).
Mention de la sommation de prendre
connaissance du cahier des charges est faite, dans les 8 jours de la date du
dernier exploit de signification, en marge de la transcription de la saisie
au bureau des hypothèques. A partir du jour de cette mention, la saisie sera
commune aux créanciers inscrits. Elle ne pourra plus être rayée que du
consentement ou en vertu d’un jugement contre les créanciers inscrits et les
créanciers qui ont fait transcrire leur commandement (article 1584 du Code
judiciaire).
L’adjudication a lieu, le jour fixé dans le
cahier des charges ou le cas échéant par le juge des saisies. Elle doit
avoir lieu dans les 6 mois de l’ordonnance du juge des saisies qui a désigné
le notaire.
Le droit belge connaît la faculté de
surenchère qui donne lieu à une nouvelle séance d’adjudication (délais de
surenchère, 15 jours).
Le déroulement de l’adjudication se fait
conformément aux articles 1585 et suivant du Code judiciaire.
Après l’adjudication, le notaire fait
signifier un extrait de l’acte d’adjudication au saisi par exploit
d’huissier (article 1598 du Code judiciaire). Cette signification doit
intervenir au plus tard 15 jours après l’échéance du délai prévu au cahier
des charges pour le paiement des frais qui sont à charge de l’adjudicataire.
A partir de cette signification commence à courir le délai dans lequel les
demandes en nullité de l’adjudication doivent être introduites (article
1622).
L’adjudicataire est tenu de payer dans le
délai prévu au cahier des charges les sommes dont il est redevable (article
1596 du Code judiciaire). Faute pour l’adjudicataire de payer les frais ou
de satisfaire aux obligations du cahier des charges, le bien est à nouveau
vendu, à ses frais, sans préjudice des autres voies de droit (article 1600
du Code judiciaire). Si le nouveau prix est inférieur à la première
adjudication, l’adjudicataire devra payer la différence, si le nouveau prix
est supérieur, le surplus sera payé aux créanciers.
La procédure de folle enchère est décrite aux
articles 1601 et suivants du Code Judiciaire.
Depuis l’entrée en vigueur le 1er janvier
1999 de la loi du 5 juillet 1998, le juge peut, lorsque l’intérêt des
parties le requiert, ordonner la vente de gré à gré. La procédure à suivre
est prévue aux nouveaux articles 1580bis, 1580 ter, 1580 quater du code
judiciaire 23)
L’ordre
La vente sur saisie immobilière entraîne la
purge des charges hypothécaires qui grèvent le bien avant l’inscription soit
du commandement soit de la saisie elle-même. L’adjudication de l’immeuble a
donc pour conséquence que les créanciers ne peuvent plus exercer aucun droit
sur l’immeuble. Leurs droits seront reportés sur le prix qui doit être payé
par l’acheteur.
L’acheteur doit payer au notaire les frais,
droits et honoraires de la vente et payer soit au notaire, soit verser à la
Caisse des Dépôts et Consignations le prix de la vente, éventuellement les
intérêts et tous autres accessoires suivant le cahier des charges. Dès qu’il
a payé et si le paiement est libératoire, l’acheteur est libéré de toutes
obligations se rapportant aux créanciers.
Le plan d’ordre est établi par le notaire qui
procède suivant les dispositions des articles 1639 à 1654 du Code judiciaire.
Les principales étapes de la procédure sont :
- l’annonce par les créanciers : soit
la saisie leur est commune, soit ils bénéficient d’un titre exécutoire
et peuvent alors faire opposition sur le prix (article 1642 du Code
Judiciaire), soit ils ne bénéficient pas de titre exécutoire et
peuvent alors :
- soit faire une saisie
conservatoire sur le bien immobilier si l’adjudication définitive
n’a pas encore été transcrite .
- soit faire une saisie
conservatoire chez l’acheteur si le prix n’a pas encore été payé
- soit faire une saisie-arrêt
conservatoire entre les mains de la personne qui a reçu les fonds
conformément au cahier des charges si le prix a déjà été payé par
l’acheteur
- Le notaire dresse dans le mois le
procès-verbal de distribution du produit de la vente et indique
l’ordre de paiement des créanciers (article 1643 du Code judiciaire)
- Dans les 15 jours du procès-verbal
il fait sommer les parties de prendre connaissance du procès verbal (article
1644 du Code Judiciaire)
- les créanciers et le débiteur saisi
ont la possibilité de former des contredits (article 1644 du Code
judiciaire)
- S’il n’y a pas eu de contredit le
notaire le constate au procès-verbal de clôture et donne aux
créanciers ce qui leur revient
- S’il y a des contredits formulés,
le notaire tentera de résoudre le litige à l’amiable. Si le litige ne
peut se résoudre à l’amiable, la contestation sera portée devant le
juge des saisies qui déterminera si le contredit est fondé. Le Code
judiciaire prévoit dans ce cas une protection de l’adjudicataire (article
1647 du Code judiciaire) et de certains créanciers (article 1646 du
Code judiciaire) qui subissent un préjudice suite à cette contestation.
A l’issue de la procédure le notaire rédige un procès-verbal définitif
de distribution et d’ordre éventuel et délivre aux créanciers les
bordereaux d’adjudication (article 1650 du Code judiciaire).
La saisie immobilière laisse le saisi en
possession des immeubles saisis s’ils ne sont pas loués ou affermés (article
1572 du Code judiciaire). Le saisi est alors assimilé à un séquestre
judiciaire. Le juge des saisies peut toutefois en décider autrement à la
demande d’un ou plusieurs créanciers ou du notaire. Le sort des revenus du
bien immobilier à partir de l’exploit de saisie est réglé par les articles
1572, 1574 et 1576 du Code judiciaire.
Tant que le bien n’est pas vendu, le saisi
reste propriétaire et doit se comporter en bon père de famille. Le saisi
pourra donc conclure des baux. La question de l’opposabilité de ces baux est
régie par l’article 1575 du Code judiciaire. De même le saisi pourra vendre
ou grever le bien d’hypothèque. La question de l’opposabilité de ces
aliénations ou hypothèques est régie par l’article 1577 du Code judiciaire.
Par ailleurs, une aliénation ou constitution d’hypothèque inopposable peut
être rendue opposable, si avant le jour de l’adjudication, l’acquéreur ou le
créancier hypothécaire consigne les deniers suffisants pour acquitter, en
principal et accessoires les sommes exigibles dues :
n si la demande n’est pas encore commune au
créanciers inscrits, conformément à l’article 1584 du Code judiciaire : au
créancier qui a fait transcrire son commandement et aux saisissants
n si la demande est rendue commune aux
créanciers inscrits : aux créanciers inscrits, aux saisissants et à tout
autre créancier qui a utilement fait transcrire un commandement conformément
à l’article 1565 du Code judiciaire.
Par ailleurs, tout acte fait en fraude des
droits des créanciers est sanctionné pénalement. En effet, l’article 507 du
Code pénal prévoit que : « seront punis d’un emprisonnement de huit jours à
deux ans et d’une amende de 26 francs à 500 francs, le saisi et tous ceux
qui auront frauduleusement détruit ou détourné dans son intérêt, des objets
saisis sur lui ».
La vente sur saisie immobilière entraîne
la purge des charges hypothécaires qui grèvent le bien avant l’inscription
soit du commandement soit de la saisie elle-même.
Quels sont les contestations et les
recours possibles ?
Actions en nullité
Les dispositions des articles 1564 (commandement
préalable), 1566 (délai entre commandement et saisie de 15 jours), 1568 (mentions
de l’exploit de saisie), 1569 (transcription de l’exploit de saisie), 1582 (cahier
des charges), 1586 (adjudication), 1587 (adjudication et délai pour y
procéder) et 1591 (enchérisseur qui ne peuvent être reçus) du Code
Judiciaire sont prescrites à peine de nullité.
La nullité doit être demandée par citation au
juge des saisies. L’action doit être introduite, à peine de déchéance :
- au plus tard dans les 8 jours de la
sommation de prendre connaissance du cahier des charges pour les actes
accomplis avant l’adjudication. Le juge statue toutes affaires
cessantes et fixe, le cas échéant une nouvelle date pour la vente.
- dans les 15 jours de la
signification par le notaire de l’extrait d’acte d’adjudication au
saisi pour les demandes en nullité de l’adjudication elle-même. Elle
doit être dénoncée au notaire commis
Le saisi peut demander la suspension de la
poursuite de la procédure de saisie-exécution pendant au maximum 2 mois
devant le juge des saisies de la situation des biens par citation du
saisissant lorsqu’il existe, antérieurement à la transcription de la saisie,
un jugement ordonnant la vente des immeubles saisis, soit en vertu des
articles 1186 à 1191 ou 1211 du Code judiciaire, soit en vertu des articles
564 et suivants du Code de commerce, soit dans tous les autres cas où la
vente des immeubles a lieu aux enchères, en vertu des décisions judiciaires.
Action en distraction (article 1613 du
Code judiciaire) :
Lorsque le propriétaire des droits ou biens
saisis n’est pas le débiteur et n’est pas partie à la saisie, il peut
introduire une action en distraction afin que son bien ou son droit soit
distrait de la saisie. Cette action est introduite devant le juge des
saisies contre, la partie saisie, le saisissant, le créancier premier
inscrit et, si celui-ci est le poursuivant, contre le créancier dont
l’inscription suit immédiatement. Elle est introduite par citation et elle
doit contenir l’énonciation des titres justificatifs, qui seront déposés au
greffe et la date de l’acte de ce dépôt (article 1615 du Code judiciaire).
Si un notaire a déjà été désigné, l’action en
distraction lui est dénoncée et il sursoit à toutes opérations (article 1614
du Code Judiciaire) concernant le bien concerné. Toute partie intéressée
peut néanmoins demander le sursis pour le tout (article 1616 al 2 du Code
Judiciaire). Le jugement est réputé contradictoire à l’égard de toutes les
parties et n’est susceptible d’aucun recours.
Subrogation :
Si une saisie a déjà été pratiquée, le
conservateur refusera de transcrire une deuxième saisie sur le même bien.
Si la deuxième saisie est plus ample que la première, elle sera transcrite
pour les biens non compris dans la première. Le deuxième saisissant doit
alors dénoncer la saisie au premier qui poursuivra sur les deux saisies, si
elles sont au même état, sinon il sursoit à la première saisie et poursuit
sur la seconde jusqu'à ce qu’elle soit au même degré, elles sont alors
réunies en une seule poursuite (article 1608 du Code Judiciaire).
Si le créancier saisissant reste en défaut de
poursuivre la seconde saisie qui lui a été dénoncée, le second saisissant
pourra demander la subrogation (article 1609 du Code Judiciaire).
La subrogation pourra également être demandée
par tout créancier qui a pratiqué une saisie sur le même bien lorsque le
poursuivant n’a pas rempli une formalité ou n’a pas fait un acte de
procédure dans les délais prescrits ou s’il y a fraude, collusion ou
négligence, et, en ce cas, sans préjudice de tout dommages et intérêts (article
1610 du Code Judiciaire). La subrogation se demande au juge des saisies, par
requête.
Recours
Les décisions du juge des saisies en matière
de saisie-exécution immobilière ne sont pas susceptibles d’opposition (article
1624 du Code judiciaire). La tierce opposition est toutefois admise
24).
Ne peuvent être attaqués par voie
d’appel :
- les jugements ou ordonnances qui
statuent sur la demande en subrogation contre le poursuivant, à moins
qu’elle n’ait été intentée pour collusion ou fraude
- les jugements ou ordonnances qui
statuent sur des difficultés d’exécution. (article 1624 al 2 du Code
Judiciaire)
Lorsque l’appel reste possible, il est
signifié à partie ou au domicile élu et la partie saisie ne peut, sur
l'appel, proposer des moyens autres que ceux qui ont été présentés en
première instance. L’acte d’appel énonce les griefs. Ces dispositions sont
prévues à peine de nullité.
Les arrêts rendus par défaut ne sont pas
susceptibles d’opposition.
5. Le sort des
sûretés en cas de faillite
Plus largement que le sort des sûretés en
cas de faillite, il m’a paru intéressant d’envisager le sort de sûreté dans
les principales situations qui font naître en droit belge une situation de
concours et qui sont donc susceptibles de faire obstacle à l’exécution de la
sûreté. Je traiterai donc du sort des sûreté en cas de faillite, de
concordat judiciaire et en cas de règlement collectif de dettes.
5.1. La faillite
Pour rappel, la faillite est réservée au
commerçant, personne physique ou morale. Elle est prononcée par le juge
lorsque le commerçant est en état de cessation persistante de paiement et
que son crédit est ébranlé.
A dater de la faillite, les créanciers ne
peuvent plus exercer de poursuites individuelles. La faillite met les
créancier en concours. Ils déclarent leurs créances, lesquelles seront
vérifiées par le curateur ou, en cas de contestation par le tribunal
lui-même.
Si la suspension des poursuites
individuelles s’impose aux créanciers chirographaires (c’est à dire les
créanciers qui ne disposent d’aucune sûreté) et aux créanciers qui disposent
d’un privilège général, les créanciers qui disposent d’une sûreté spéciale
peut poursuivre l’exécution de leur créance sur les biens qui sont
l’assiette de ces sûretés, malgré la faillite. La loi leur impose cependant
un délai d’attente, sauf exception au profit du bailleur, jusqu’à la clôture
du procès-verbal de vérification des créances. Sur requête du curateur et «
si l’intérêt de la masse l’exige », le tribunal de commerce peut cependant
imposer un moratoire d’un an au plus aux créanciers hypothécaires et
titulaires de privilèges mobiliers spéciaux. Cette faculté laisse au
curateur les mains libres pour vendre lui-même le bien grevé, mais ce ne
peut être au « désavantage » des créanciers.
Donc en principe, la faillite ne fait pas
obstacle à la réalisation des sûretés après faillite, mais la faillite peut
retarder cette exécution.
En droit belge certains actes accomplis
par le futur failli sont rendus inopposables s’ils sont accomplis pendant ce
qu’on appelle la « période suspecte ».
Le début de la période suspecte est
déterminé par la date de cessation des paiements, fixée par le tribunal de
commerce. Le juge ne peut cependant pas reporter cette date plus de six mois
avant le prononcé de la faillite. Cette limite n’est cependant pas absolue.
Lorsque la faillite est prononcée après mise en liquidation d’une société
commerciale, la cessation des paiements peut être reportée, en cas de fraude,
à la date de la dissolution.
Durant cette période, certains actes
pourront être déclarés inopposables à la masse. Seul le curateur a qualité
pour intenter l’action en inopposabilité et cette inopposabilité ne
profitera qu’à la masse, c’est-à-dire à l’ensemble des créanciers. Elle
n’est pas prononcée à l’avantage de tel ou tel créancier individuel. Ainsi
par exemple, l’inopposabilité d’une hypothèque constituée en période
suspecte ne permet pas aux créanciers dont l’inscription est subséquente de
gagner un rang : ce qui reviendrait au créancier dont l’hypothèque est
déclarée inopposable est versé au curateur et profite à l’ensemble des
créanciers. Ainsi les sûretés réelles consenties en garantie de dettes
antérieures peuvent à la demande du curateur être déclarée inopposables si
elles ont été consenties pendant la période suspecte.
Par ailleurs, le juge peut annuler
l’inscription hypothécaire prise en période suspecte plus de 15 jours après
l’acte constitutif. Deux conditions sont cependant requises. Il faut d’abord
une collusion entre le créancier et le débiteur, ou à tout le moins, une
négligence du créancier. Il faut en outre un préjudice causé à la masse. Ce
texte est toutefois rarement mis en œuvre
25).
5.2. Le concordat
judiciaire
En Belgique, existe également le concordat
judiciaire, qui est une mesure préventive à la faillite. C’est la loi du 17
juillet 1997 qui règle cette mesure. « Sil ne peut temporairement acquitter
ses dettes ou si la continuité de son entreprise est menacée par des
difficultés pouvant conduire, à plus ou moins bref délai, à une cessation de
paiement », le débiteur peut, par requête déposée au greffe du tribunal de
commerce proposer à ses créancier un règlement de l’ensemble de son passif,
impliquant diverses concessions de leur part. Cette procédure peut aussi
être introduite à l’initiative du procureur du Roi . Le but de cette
procédure est d’assurer la survie de l’entreprise dont les difficultés sont
temporaires.
Cette procédure s’ouvre par un « sursis
provisoire » pendant une période « d’observation de six mois au plus,
éventuellement prolongée de trois mois au plus, durant laquelle le droit
d’exécution des créanciers (en ce compris les créanciers titulaires de
sûretés réelles) est suspendu et les pouvoirs de gestion du débiteur
restreints. Au terme de la période d’observation, le plan est soumis au vote
des créanciers, à une double majorité simple en nombre et en sommes. Accepté
par les créanciers, le plan doit être homologué par le tribunal de commerce.
Pour autant que les intérêts soient réglés
régulièrement, le plan peut imposer aux créanciers titulaires d’une sûreté
réelle spéciale sursis de paiement d’une durée de 18 mois au plus, ce qui
tient en échec l’exécution de leurs sûretés. Dans la mesure où l’exécution
porterait atteinte à l’assiette de sa sûreté, tout créancier est cependant
en droit d’obtenir du tribunal, à sa requête, une sûreté complémentaire
26).
5.3. Le règlement
collectif de dettes
La faillite et le concordat judiciaire
sont réservés aux commerçants ou aux sociétés commerciales.
La loi du 5 juillet 1998 relative au
règlement collectif de dettes et la possibilité de vendre de gré à gré les
biens immeubles saisis autorise le débiteur, personne physique, qui n’a pas
la qualité de commerçant et qui « n’est pas en état, de manière durable, de
payer ses dettes exigibles ou encore à échoir » de demander au juge des
saisies, par requête, l’ouverture d’une procédure de règlement collectif de
dettes.
La décision du juge des saisies qui dit la
requête recevable est l’origine d’un concours entre les créanciers du
débiteur, en ce compris les créanciers titulaires de sûretés réelles, dont
le droit d’exécution est paralysé. Le débiteur voit ses pouvoirs de gestion
et de disposition de son patrimoine restreints et un « médiateur de dette »
est désigné.
Le médiateur reçoit les déclarations de
créance et est chargé de préparer un projet de plan de règlement du passif
du débiteur. A défaut de règlement amiable (qui exige l’accord de tous les
créanciers), le juge des saisies arrête un règlement judiciaire qui pourra
imposer certains sacrifices aux créanciers (rééchelonnement du paiement des
dettes, suspension, réduction du taux ou amputation des intérêts de retard).
La durée du plan est de maximum 5 ans. Ce plan est contraignant même à
l’égard des créanciers titulaires de sûretés réelles, dont l’effet se trouve
par conséquent paralysé
Annexes
1. Demande de certificat hypothécaire
2. Certificats hypothécaires
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